La apelación adhesiva en el Derecho Administrativo colombiano

                                                  Tema: Derecho –Administrativo –Procesal administrativo -Apelación adhesiva

Debido a la existencia del principio de la doble instancia, en la jurisdicción contenciosa-administrativa así como en la jurisdicción ordinaria, las partes dentro de una litis tienen la potestad de interponer el denominado recurso de apelación contra las sentencias de primera instancia, y en ocasiones, contra autos, igualmente de primera instancia[1].

Cuando la parte actora o la demandada se sienta inconforme con la decisión tomada por el a quo, podrá hacer uso del recurso para que el superior revise la providencia, revisión que el juzgador llevará a cabo con las limitaciones del principio constitucional de la no reformatio in pejus[2].

Dentro de la institución del recurso de apelación se encuentra la figura de la apelación adhesiva; esta modalidad del recurso de alzada posibilita a la parte que no apeló por cualquier circunstancia –siendo la extemporaneidad la más común– adherirse al recurso interpuesto por su contendor, y solo en aquellos puntos en lo que le fuere desfavorable.

La procedencia de la apelación adhesiva se encuentra condicionada a:

1.    La presentación del escrito de adhesión ante el juez que emitió la providencia, si aún tiene el expediente en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación del fallo impugnado.

Es importante resaltar en este punto que en el escrito se debe realizar una aclaración extrínseca de que se trata de una apelación adhesiva, ya sea titulando el memorial o referenciándolo con el nombre de la figura, o por lo menos mencionar a lo largo de su escrito que se trata de una adhesión a la apelación de su contraparte o cualquier otra alegoría a la misma, pues de lo contrario, el ad quem lo tomará como una  apelación común, ya que dará por hecho que el elemento volitivo del apelante es el de interponer una apelación principal sujeta a la regulación y términos legales, corriendo así el riesgo de que si se encuentra fuera del término de interposición, se inadmita el recurso;

2.    quien adhirió, al igual que el apelante, debe tener una motivación, por lo que deberá sustentar de manera clara detallada y precisa el recurso ante el juez que dictó la providencia;

3.    en concordancia con el principio según el cual «la suerte de lo accesorio sigue la de lo principal», la adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal; y en razón del mismo principio, la adhesión se concederá en el efecto en que se conceda la apelación principal.

Atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado[3], encontramos una consecuencia para las partes la cual funge asimismo como un efecto positivo para el juzgador a partir de la admisión del recurso de apelación adhesiva, veamos:

[…] según lo previsto por el inciso 2.º del artículo 328 CGP la adhesión de una parte al recurso interpuesto por su contraparte tiene como efecto ampliar la competencia del fallador de segunda instancia, que en virtud de tal adhesión queda habilitado para decidir el asunto «sin limitaciones» […].

Quiere decir lo anterior, que admitida la adhesión, desaparece en el juzgador de segunda instancia la prohibición de hacer más gravosa la situación del apelante único, en otras palabras, desaparece el amparo constitucional de no reformatio in pejus.

Resulta de suma importancia que el juez de primera instancia se pronuncie sobre la apelación adhesiva al momento de la concesión del recurso de apelación principal; empero, en caso tal no realice pronunciamiento alguno, recae en las partes la obligación de solicitarle al juez que se pronuncie sobre el mismo, pues es una irregularidad procesal que les corresponde advertir, so pena de que si guardan silencio, se entienda subsanado el vicio procesal bajo el principio de convalidación[4], y por lo tanto, el juez de segunda instancia únicamente entrará a estudiar el recurso de alzada principal.

Sin perjuicio de lo anterior, dado el caso que en primera instancia no se pronuncien sobre la adhesión al recurso de alzada principal, pero la misma haya sido interpuesta y sustentada en debida forma, recaerá en el ad quem la facultad de darle prevalencia a la norma sustancial sobre la formal, tal como aconteció en el caso estudiado por el consejero Hernán Andrade Rincón de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con radicado 66001-23-31-000-2002-00215-01(33114), y así mismo, realizar la respectiva admisión.

Finalmente, es menester traer a colación la acción de tutela, pues a pesar de ser un proceso de naturaleza constitucional, es tramitado por la jurisdicción contenciosa-administrativa. Se cita en el presente artículo toda vez que dentro de su trámite no cabe la figura de la apelación adhesiva, pues según el máximo tribunal de lo contencioso-administrativo[5] resulta incompatible esta institución con el trámite informal, preferente y sumario de la acción de amparo y con los poderes constitucionales y legales conferidos al juez de tutela; además, por un lado, el régimen legal de la acción de amparo al referirse a la impugnaciones de las sentencias de tutela, guardó silencio sobre la apelación adhesiva; por otro lado, esta institución posee unas ritualidades y formalidades que contrarían la celeridad de la acción de amparo constitucional; y por último, la permisión  o la inaplicación de la no reformatio in pejus nada tienen que ver con las decisiones en sede de tutela.

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[1] Ley 1437 de 2011. Artículo  243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1.     El que rechace la demanda.

2.     El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3.     El que ponga fin al proceso.

4.     El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5.     El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6.     El que decreta las nulidades procesales.

7.     El que niega la intervención de terceros.

8.     El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9.     El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.

[2] Constitución Política. Artículo  31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. (Subrayado fuera de texto).

El anterior precepto constitucional citado, el cual define el principio de la no reformatio in pejus, quiere decir que si es una sola de las partes la que apela, el juzgador de segunda instancia no podrá agravar más su situación, sino únicamente estudiar los apartes en los que se le desfavoreció en primera instancia.

[3] Consejo de Estado, Sección Primera, C. P.: Guillermo Vargas Ayala. Radicación 85001-23-33-000-2014-00216-01(AC). Actor: Jeiner Noel Zorro Bohórquez y otros. Demandado: Corporinoquía y otros.

[4] En virtud del principio de Convalidación o Saneamiento, […] las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen en la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razón de su saneamiento […]. El anterior aparte fue extraído de la providencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. C. P.: Hernán Andrade Rincón.  Radicación 66001-23-31-000-2002-00215-01(33114). Actora: Sandra Liliana Linares Molano y otras. Demandado: Hospital San Bernabé ESE de Bugalagrande y otros.

[5] Consejo de Estado, Sección Primera, C. P.: Guillermo Vargas Ayala. Radicación 85001-23-33-000-2014-00216-01(AC). Actor: Jeiner Noel Zorro Bohórquez y otros. Demandado: Corporinoquía y otros.