El nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no hizo mención alguna de lo que el
Decreto 01 de 1984 definía como Grado de Jurisdicción de Consulta, no obstante, estipuló
en su artículo 306, que en los aspectos no contemplados por el código –
CPACA–
se seguirá el
Código de Procedimiento Civil en lo que fuere compatible. Queda
en duda entonces, la existencia y aplicación de la Consulta en la
ley 1437 de 2011 puesto que una corriente afirma
que ha desaparecido, y otra, aduce que aún existe, teniendo en cuenta la
remisión al Código de Procedimiento Civil.
Para lograr comprender este Grado de
Jurisdicción, debemos remitirnos a la
legislación anterior, la cual expresamente
no ofrecía una definición, pues como es bien sabido, no es tarea de las normas
legales definir instituciones o instrumentos jurídicos, sino que tal atribución
corresponde la doctrina. El decreto 01 de 1984,
lo contemplaba como:
ARTÍCULO 184. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas
en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de
trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido
proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad
litem, deberán Consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.
Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán Consultables
junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior.
En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se Consultarán
las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la
entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada
no ejerció defensa alguna de sus intereses.
La Consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5)
días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá
siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por
curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del
término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin
necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días,
contados a partir de la entrega del expediente que se efectúe una vez concluido
el traslado común.
La providencia sujeta a Consulta no quedará ejecutoriada mientras no se
surta el mencionado Grado.
Se tiene entonces que los requisitos
de procedibilidad de la Consulta a la luz del Código Contencioso Administrativo
eran:
i) que
se tratase de sentencias de primera instancia;
ii)
que la sentencia impusiere una condena en concreto a una entidad pública;
iii)
que sumado a los anteriores requisitos, se
cumpla cualquiera de las siguientes situaciones:
a) que resultare condenada una entidad pública por cuantía superior a
300 smmlv;
b) que
hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por
curador ad litem o;
c) tratándose de asuntos
contencioso-laborales, impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando
de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa
alguna de sus intereses;
d) cuando se trate
sentencias que impongan condenas en abstracto, la Consulta de la sentencias se extenderá
al auto que la liquide, cuando la liquidación exceda 300 smmlv, o cuando los
demandados o alguno de ellos estuviere representado por curador ad litem.
Más tarde, la doctrina se dio a la tarea de
definir esta institución, y una de las acepciones más completas, nos la ofrece
el jurista Jaime Orlando Santofimio
,
quien la definió como:
Un instrumento procesal
de origen constitucional tendiente a garantizar el debido proceso y consolidar
el derecho sustancial, en los eventos en que estén comprometidos en la
sentencia los intereses generales de que son depositarias las entidades
públicas, cuando se den las especiales circunstancias establecidas por el
legislador en el CCA […] para estos
efectos, el superior jerárquico del juez que dictó una providencia, en
ejercicio de la competencia funcional que le es propia, está habilitado para
revisar o examinar, sin que medie petición de parte, la decisión adoptada en
primera instancia, con la posibilidad de corregir o enmendar los errores
jurídicos de que ésta adolezca, en procura de lograr la certeza jurídica y el
juzgamiento justo de la entidad pública.
A la anterior definición se le puede agregar que, la Consulta
es un instrumento del cual se hace uso oficiosa y automáticamente; automática porque no requiere para que pueda conocer de la
revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo
favor ha sido instituida; y oficiosa, porque la hace
el superior jerárquico del juez que expidió la providencia, sin que
medie petición o instancia alguna de parte.
No es preciso estudiar sobre el
trámite de Grado de Jurisdicción contemplado en la legislación anterior, mas es
indispensable aclarar que según el CCA, mientras se estuviere surtiendo el
trámite de esta figura, las sentencias objeto de la misma no quedan
ejecutoriadas, pues como resulta obvio, su ejecutoria depende de la decisión
emanada del superior el cual busca la legalidad y efectividad del debido
proceso; por lo anterior, de cierto modo, prodríamos afirmar que esta figura se
evalúa en el efecto suspensivo. Cuando conjuntamente una sentencia debe ser consultada
y la otra parte a cuyo favor no fue consagrada apela, el juez deberá al
conceder la apelación, conceder también el Grado de Consulta para que se
tramiten simultáneamente, caso en el cual el juez puede revisar la decisión sin
límite o temor a la Reformatio in pejus. Si el juez omite darle trámite a la Consulta,
y eventualmente la apelación se rechaza o se declara desierto el recurso, debe
darle el trámite correspondiente al Grado de Jurisdicción
Esta institución procesal, persigue
unos principios y fines en sí misma, no sólo en la rama del derecho público,
sino en la demás ramas del derecho, los cuales han sido delimitados por la
Corte Constitucional, tales son:
1.
En lo referente a material laboral, busca la protección
de los derechos mínimos o ciertos e indiscutibles del trabajador;
2.
Tratándose
del derecho público, garantizar el interés colectivo, asociado a la defensa de
los derechos y del patrimonio de las entidades públicas, persiguiendo en todo
momento la moralidad pública;
3. En cuanto a las partes
procesales, persigue la protección
de algunos sujetos procesales que se encuentren en alguna situación o posición
desventajosa, desde el punto de vista de sus derechos procesales, como los
representados por curador ad litem, a quienes se les decreta la interdicción, o
tengan la condición de campesinos con intereses vinculados a la explotación de
pequeñas propiedades rurales, etc.
El Grado jurisdiccional de Consulta,
no fue consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (ley 1437-2011) lo cual da lugar a preguntarse ¿ha desaparecido
esta figura garante de la protección de los intereses estatales?
A este respecto podemos
responder al interrogante, presentando dos tesis. La primera la cual
afirma tácitamente que esta institución
no ha desaparecido puesto que el CPACA en su artículo 306 reguló que en los aspectos no
contemplados por el código, se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que fuere compatible; el artículo 386
del CPC establece el Grado de Jurisdicción de Consulta con el superior de las
sentencias adversas de primera instancia contra la Nación, departamentos,
distritos especiales y los municipios, siempre que no sean apeladas,
independientemente si la ley 1437 omitió asignar la competencia en los
tribunales o en el Consejo de Estado.
La segunda tesis,
a la cual me adhiero, sugiere que el Grado de Jurisdicción desapareció, ya que
sí la voluntad del legislador fue suprimir la Consulta que había existido en la legislación anterior, no cabe remisión alguna.
Aunque se llame la
atención sobre la remisión hecha por el CPACA al
CPC, queda sin piso la primera
tesis arriba mencionada, en cuanto a que el Código de Procedimiento Civil ha
sido derogado por el Código General del Proceso, el cual a su vez, en palabras
de Doctor Ramiro Bejarano, abolió la figura del Grado Jurisdiccional de
Consulta
Si bien soy
partidario de esta postura, debo aclarar que
la protección a los intereses del Estado no ha desaparecido, máxime
cuando la institución en estudio desapareció tanto del ordenamiento
administrativo como del civil, ésta subsiste en otra jurisdicción cual es la
laboral, en la cual procede cuando las sentencias de primera instancia son
totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario y
no son apeladas. También, -y para el caso que nos comporta- serán consultadas
las sentencias de primera instancia cuando son adversas a la Nación, al
departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que
la Nación sea garante (
art. 69 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social). En esta jurisdicción, la Consulta cuando se trata de la Nación o sus
entes arriba mencionados como parte, es forzosa, obligada e incondicionada. La Consulta
en beneficio de la Nación, departamentos o municipios, en la jurisdicción
laboral, tiene como fin último garantizar el interés público
; y a diferencia de los motivos de Consulta en sentencias desfavorables al trabajador, donde la decisión deberá ser totalmente adversa, el Estado tiene a su favor, que la providencia simplemente deberá contener una minúscula adversidad a la Nación.
En síntesis, aunque existan diferentes posiciones sobre la desaparición de la Consulta, donde algunos tratadistas como el Doctor Ciro Norberto Güecha
,
afirman que desapareció, la tesis sobre la derogatoria de la figura en estudio
es la que prevalece, aunque con algunas salvedades; de cierto modo tal
aseveración sobre la desaparición es parcialmente correcta, puesto que la institución
sí se derogó, pero sólo del ordenamiento
contencioso-administrativo, pues tal garantía, como se expuso anteriormente,
subsiste en la jurisdicción laboral, contenida en el Código Procesal del Trabajo
y de la Seguridad Social, presentando una exigencia menor de presupuestos, a la
que exigía el Decreto 01 de 1984; es por semejante razón, que los intereses del
Estado no se encuentran desamparados, lo que sí sucede, es que su protección, tratándose
de esta institución jurídica, ya no se halla en manos del juez contencioso-administrativo.
VAZQUEZ ACEVEDO, José. Oficio PAD N° C-202-2010. Coordinación jurídica militar, Quinta División
Ejército Nacional.
BEJARANO GUZMÁN, Ramiro (2012) Código
General del Proceso y Código de Procedimiento Civil, Cuadro Comparativo
Actualizado con las Correcciones del Decreto 1736 de 2012. P 378.
Publicaciones Universidad Externado.
No obstante,
parece ser que el Legislador colombiano lanzó un salvavidas a la problemática
en mención, creando la figura de Asociaciones Público Privadas, cuyo origen es
inglés, y ha tenido amplia acogida a nivel latinoamericano, resaltando Chile y Brasil.
Las APPs (Asociaciones Público Privadas) fueron creadas bajo la ley 1508 de
2012, donde se definen como un
instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un
contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho
privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados,
que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y
mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio
de la infraestructura y/o servicio. Es interesante que bajo esta ley, la contraprestación que hace el Estado está
sujeta a la disponibilidad de
la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de
calidad en las distintas etapas del proyecto. Permite asimismo este nuevo instrumento,
que una persona de derecho
privado presente proyectos, en los cuales todos los gastos salen de su
bolsillo, incluyendo la planeación del mismo, planeación que en los contratos
de concesión corría por cuenta de las entidades; otro aspecto de relevancia, es que en los
contratos celebrados donde el asociado privado solicite desembolsos públicos,
únicamente se podrán otorgar éstos cuando no sobrepasen el 20% del valor del contrato.
