martes, 14 de marzo de 2017

Causal Andina de anulación de laudos arbitrales: ¿se trata de una verdadera causal?

                 Tema: Derecho – Administrativo – Procesal administrativo – Recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales – Causales

Poco se ha referido la literatura jurídica sobre causales diferentes a las legales para recurrir un laudo arbitral a través de un recurso extraordinario de anulación en lo contencioso-administrativo.

Según la Ley de arbitraje, únicamente se pueden recurrir laudos –en derecho público– bajo 9 causales, las cuales se encuentran esbozadas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.


Sin embargo, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado (CE), ha decantado una nueva causal, no contenida en los cuerpos legales de la legislación colombiana.

A partir de lo anterior, el cuestionamiento que se suscita es: ¿cómo se establece una causal nueva sobre nulidad de laudos arbitrales en lo contencioso-administrativo, si en principio la creación de normas que presenten este contenido –de sanción– son de competencia exclusiva del legislador?

La causal andina ha entrado al ordenamiento jurídico colombiano a través del derecho comunitario, y vale decir que de ella se derivan dos subcausales.

La primera subcausal de anulación de laudos arbitrales derivada del derecho comunitario se configura cuando el tribunal de arbitramento solicitó la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) pero no aplicó en el laudo la interpretación requerida.

Como requisito adicional de esta subcausal, debe tratarse de un proceso donde deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, y que la sentencia sea susceptible de recursos.

La aplicabilidad de este motivo de anulación es posible a través del derecho convencional, en razón a que Colombia suscribió el tratado que creó al TJCA, y allí se estableció que:

Artículo 33. Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno […].

Y más adelante reguló el artículo 35 del mismo tratado que «El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal».

Por otro lado, el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina –Decisión 500– sentó que «[…] El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal».

En lo referente a la segunda subcausal de anulación, su encuadramiento se deriva cuando en tratándose de un proceso de única o última instancia (por lo que no admite recursos) y trate o se controviertan normas de la Comunidad Andina no se solicite interpretación prejudicial al TJCA.

El sustento legal comunitario de esta norma lo contiene el inciso segundo del artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA el cual reza:

[…]

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.

Lo que ordena este precepto legal es que en los procesos de única o segunda instancia, en los cuales ya no procede recurso, el juez, obligatoriamente, solicite la interpretación prejudicial cuando se traten normas de la Comunidad Andina.

Ahora, la relevancia de la solicitud y aplicación de la interpretación prejudicial de TJCA se da, ya que «[…] la consulta es esencial, básica y angular para el funcionamiento del sistema de integración subregional[1]», en otras palabras, la interpretación permite que se mantenga una unidad normativa en los sistemas jurídicos conformadores de la Comunidad Andina.

Explicada la causal andina de anulación y sus correlativas subcausales, resulta válido preguntarse ¿cuál es el fundamento legal que permite su aplicación en el derecho interno colombiano?

Quien se ha encargado de prohijar la causal andina en el ordenamiento contencioso-administrativo ha sido el Consejo de Estado a través de la Sección Tercera, por lo que resulta prudente acudir a su estado del arte jurisprudencial.

Lo primero por decir es que el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es un tratado internacional al cual Colombia está sujeto.

Trayendo a colación la más reciente sentencia sobre este tema emitida el 10 de noviembre de 2016 bajo el radicado 11001-03-26-000-2016-00063-00 (56845), la Subsección C del CE decantó las razones de aplicabilidad de la causal andina en el derecho interno, en síntesis, el Doctor Santofimio, consejero ponente, presentó los siguientes argumentos:


    1. las normas de derecho comunitario andino reflejan la “cesión voluntaria” que los Estados miembros han acordado, por lo que, si bien dichas normas no tienen supremacía o prevalencia sobre la Constitución, esto no implica que pueda invocarse ésta «para sustraerse a las obligaciones derivadas del Tratado de adhesión»;

2. todo Estado, como sujeto internacional está obligado a respetar sus compromisos internacionales, no pudiendo invocar frente a otros Estados parte en el tratado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que éste le impone;

3. las normas de derecho comunitario andino tienen fuerza vinculante, habida cuenta de que emanan de la decisión soberana de los Países Miembros de dar origen a la Comunidad Andina, a sus instituciones y a su sistema normativo;

4. el artículo 4.° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ─TJCA─ dispone que «Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina»;

5. el derecho comunitario andino hace parte de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico interno con rango de primacía.

Particularmente presento afinidad con la tesis de la existencia y aplicabilidad de la causal andina de anulación de laudos arbitrales de acuerdo al siguiente esquema.



Si bien es cierto que la creación de normas sobre nulidades recae en el legislador, no es menos cierto que existe una prevalencia no excluyente del derecho convencional comunitario andino frente al derecho interno toda vez que el país, con voluntad libre, suscribió el Tratado de Creación del TJCA, el cual generó ciertas obligaciones las cuales debe cumplir Colombia, de lo contrario se le abriría una investigación que podría culminar en una sanción a la nación.

Lo anterior no significa una eliminación de las normas de derecho interno que entren en colisión con aquellas comunitarias, lo que se debe hacer, es una inaplicación de la norma interna en el caso concreto, sin eliminarla del mundo jurídico. Es decir, la norma seguirá siendo válida para los demás justiciados.

Además, no es simple capricho la aplicación de esta causal por parte del Consejo de Estado, sino que, dicho en mejor forma, se trata de una obligación decantada de la jurisprudencia andina. Veamos lo extraído por la Sección Primera en sentencia de 22-04-2010, bajo radicado 11001-03-24-000-2001-00163-01:

 «[…]El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la Interpretación Prejudicial 115-2005 (fl. 244) rendida en este proceso, sostuvo que en virtud de los principios del ordenamiento jurídico comunitario, tales como la aplicación inmediata, el efecto directo y la primacía de la norma, las Resoluciones proferidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina prevalecen sobre toda regulación nacional anterior o posterior a ella».

En fortalecimiento de lo anterior, la Comunidad Andina, en sentencia de 3-12- 1987 aseveró que: […] el ordenamiento jurídico de la Integración Andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista.

Y finalmente, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se manifestó en sentencia 03-AI-96 en el siguiente sentido: «[…] el derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: 'tan sólo hace que sean inaplicables las que resulten contrarias».

De todo lo anterior, se puede concluir, pues, que nos hallamos frente a una verdadera causal de laudos arbitrales de derecho público, que si bien no se encuentra en el derecho interno, se debe aplicar directamente, pues forma parte del derecho comunitario andino al cual Colombia pertenece.

Frente a esta causal, naturalmente, existen opositores –como el respetado consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque quien aclaró el voto en la sentencia bajo radicado 56845–, pero como se mencionó antes, el país no puede invocar normas de derecho interno para pretender evadir obligaciones comunitarias a las cuales se ha sujeto con anterioridad.


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[1] Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Sentencia de 11 de julio de 2013. Proceso 57-IP-2013.