Análisis de impacto normativo: hacia un camino de reducción de condenas en acción de repetición

Recientemente, la nación colombiana ingresó al selecto grupo de países que forman parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), lo que sin duda trae consigo grandes repercusiones positivas y retos para el Derecho Administrativo colombiano; esta óptica ha sido compartida recientemente por el doctor Luis Moreno en un artículo publicado en Ámbito Jurídico.

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Para lograr su inclusión, el país debió aunar distintos esfuerzos, y adoptar recomendaciones realizadas desde el año 2012 contenidas en el documento de la OCDE titulado Recomendación del consejo sobre política y gobernanza regulatoria dirigido a países miembros y no miembros.

En dicho documento, el comité recomendó a los países miembros (y no miembros), en cuanto a política regulatoria, lo siguiente:

[...] 

4.     Integrar la Evaluación de Impacto Regulatorio (EIR) a las primeras etapas del proceso de diseño de políticas públicas para formular proyectos regulatorios nuevos. Identificar claramente las metas de política pública, y evaluar si es necesaria la regulación y de qué manera puede ser más efectiva y eficiente para alcanzar dichas metas. Tomar en cuenta los medios diferentes de la regulación y determinar la retribución de los diversos enfoques analizados para identificar el mejor. 

Entre otras cuestiones, esta evaluación de impacto regulatorio (EIR) conlleva a que en la construcción de políticas regulatorias y/o leyes, se realicen estudios ex ante donde se determine la necesidad de regulación -de no regulación o desregulación-, la efectividad que alcanzaría la medida, las alternativas de acudir a otros medios para alcanzar los resultados, así como el costo-beneficio de la implementación de la política/ley.

A su turno, la EIR ordena la implantación de un mecanismo ex post donde se realice un seguimiento y control a la medida regulatoria adoptada para analizar si está cumpliendo con sus objetivos.

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Con el deseo de ingresar a la OCDE, Colombia siguió las instrucciones, y en el Conpes 3816 (2014), se propuso como objetivo central «sentar las bases para generar las capacidades institucionales para la implementación de la metodología de análisis de impacto normativo en el proceso de emisión de la normatividad en la Rama Ejecutiva del orden nacional».

Lo anterior le permitió que en el primer semestre de 2018, se diera su ingreso oficial a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos.

Ahora bien, esta EIR, adoptada en nuestro país bajo la figura de Análisis de Impacto Normativo (AIN), repercute en una externalidad positiva para los servidores públicos encargados de crear las políticas y leyes regulatorias.

Lo anterior cobra sentido en el estricto caso de las condenas contra la nación por el actuar de algunos funcionarios públicos; en lo contencioso-administrativo, existe el medio de control de reparación directa, que permite materializar el postulado del artículo 90 de la Constitución Política el cual versa: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas».

Mediante la reparación directa, todo aquel que considere que una autoridad pública le ha ocasionado un daño antijurídico, podrá demandar ante la jurisdicción contenciosa la reparación del daño.

Así las cosas, frente a un daño antijurídico generado por la emisión de normas, la nación deberá responder patrimonialmente.

Empero, si bien el Estado puede que resulte condenado por la expedición de un acto normativo de un funcionario de la rama ejecutiva, tendrá, a su vez, la oportunidad de repetir esa erogación de dinero que efectuó, al funcionario, individualmente considerado, encargado de proferir la norma; esta posibilidad se la ofrece el mismo artículo 90 en su inciso segundo, cuando señala que: «En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra [sic] éste».

Para materializar la facultad de repetir contra el responsable, el legislador creó la acción de repetición contemplada en la Ley 678 de 2001, y el requisito para su prosperidad será que el demandado haya actuado con dolo o con culpa grave, como lo ordena el precepto constitucional.

Volviendo a la externalidad positiva del AIN para los servidores públicos, esta es palpable en la medida que se va a reducir en grandes proporciones la iniciación y/o posteriores condenas dentro del curso de una acción de repetición adelantada contra funcionarios de las entidades condenadas en reparación directa.

Las bases de la precedente afirmación tienen como sustento que el AIN exige, al emisor de las leyes, un estudio ex ante, que, como se mencionó anteriormente, significa estudiar la efectividad de la ley, el costo-beneficio y las posibilidades de otros medios de regulación.

Además, el AIN ordena la socialización de la medida regulatoria con los actores interesados y/o posibles afectados, así como una solicitud de concepto previo ante la autoridad competente, para que esta última valore la viabilidad de la ley a expedir; si bien el concepto rendido no es de obligatorio cumplimiento (art. 28 Ley 1437 de 2011), sí orientará en debida forma al emisor de la norma, pues se trata de una manifestación técnica hecha por una autoridad conocedora del tema, y asimismo sería como una especie de aval institucional para continuar con la expedición de la norma.

El análisis de impacto normativo garantiza una cooperación de todas las entidades públicas responsables de la materia, lo que posibilita que en la medida a tomar, previamente se realicen todos los análisis técnicos de viabilidad; asimismo, el análisis permite que el proceso de creación normativa sea más transparente y objetivo.

Al tener el AIN todas sus fases taxativamente descritas en la ley, el funcionario encargado de emitir la medida tendrá un menor campo para darle lugar a sus intereses particulares, a una captura del regulador, a cometer errores por insuficiente conocimiento técnico, y, finalmente, a que su actuar sea doloso o gravemente culposo.

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Así pues, la tarea del emisor normativo se restringirá a seguir unas instrucciones descritas en el AIN para poder concluir con la emisión de la nueva regulación; estas instrucciones no dan cabida a la discrecionalidad del funcionario, lo que en cierta forma se replica en una ausencia de culpa grave o dolo.

Dicho lo anterior, al no dar lugar al ingrediente típico principal para la configuración de la acción de repetición (conducta dolosa o gravemente culposa), la prosperidad de dicho medio de control se verá reducida, siendo el único beneficiario -indirecto- el funcionario público.

Un gran logro para nuestro país fue ingresar a la OCDE y cumplir con todos sus requisitos, pero resulta enriquecedor y reconfortante que el cumplimiento de las exigencias para el ingreso haya tenido consecuencias positivas, que si bien al día de hoy solo se pueden examinar desde la academia, en un futuro, con la experiencia, se podrá hablar con resultados materializados.

El presente escrito ha sido tomado textualmente del artículo que lleva el mismo título, presentado el 05-07-2018 por Efraín López A al docente Luis Ferney Monero en el marco de la Maestría en Derecho del Estado con énfasis en regulación de las telecomunicaciones, cuyos derechos pertenecen a la universidad Externado de Colombia.