La consulta previa llegó a nuestro país a través del derecho
internacional, específicamente con la adopción del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) expedido en 1989,[1]
y entró a formar parte del bloque de constitucionalidad colombiano al momento
en que la Ley 21 de 1991[2]
lo aprobó y lo reprodujo íntegramente; más tarde, en el mismo año, el parágrafo del artículo 330[3] de la novísima
Constitución Política contempló la figura jurídica en mención.
Un acercamiento académico a la consulta previa no es tarea fácil, pues
dicha institución se encuentra comprendida en distintos cuerpos normativos, y
además, su estudio se debe bifurcar: estudiando
a la consulta en cuanto a derecho fundamental y en cuanto a procedimiento.
Un derecho fundamental
La Sentencia SU-039 de 1997 emitida por la Corte Constitucional, le otorgó la connotación de
derecho fundamental a la consulta previa en el entendido que ella se erige en un instrumento que es básico para
preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades
de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social; tal aseveración fue confirmada en Sentencia SU-383 de 2003 proferida por la misma corporación.
Sin embargo, su categoría de fundamental puede ser
considerada como especialísima debido a que según la teoría clásica de los
derechos fundamentales, estos son subjetivos de cada individuo, mientras que la
consulta previa se estructura como un derecho fundamental colectivo en cabeza
de la comunidad indígena o afrodescendiente como grupo social, mas no de sus
miembros individualmente considerados.
Toda vez que goza del estatus de derecho fundamental, y
que no existen medios de control ordinarios lo suficientemente eficaces para
salvaguardarla, el máximo órgano constitucional ha sentenciado que la acción de
tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para perseguir su protección; es por
ello que el examen de subsidiariedad realizado por el juez de tutela debe ser
flexible atendiendo a la inexistencia de mecanismos ordinarios efectivos, y a
la multiplicidad de derechos que pueden resultar transgredidos.
No obstante, cuando se solicita la
tutela de la consulta previa, la tarea del juez se circunscribe a suspender las
medidas, proyectos u obras hasta tanto no se practique la misma. Ahora, ¿qué
ocurre cuando la medida, obra o proyecto ha concluido? Ha dicho la Corte[4]
que de igual forma se debe adelantar la consulta con la finalidad de corregir
los impactos debidamente identificados que hayan sido causados a los derechos
colectivos de la comunidad. En adición a lo anterior, si nos encontramos frente
a una medida administrativa, la misma podrá ser declarada nula (Art. 46 CPACA)
por saltarse el procedimiento, pero concluida la medida, proyecto u obra, esta nulidad serviría para
adornar, pues el daño ya se ha consumado.
Una consulta «previa» realizada con «posterioridad» a la obra, proyecto
o medida administrativa o legislativa, es como llegar a una fiesta cuando ha
acabado, ¿ya para qué?
Se trata de un procedimiento
Por otro lado, y sin ser excluyente, existe una denominación de la
institución bajo estudio como un procedimiento. Se entiende pues, por consulta
previa, la acción de consultar, de dar a conocer a las comunidades étnicas legalmente
reconocidas aquellas medidas administrativas o legislativas, actividades u
obras que se pretendan realizar en sus territorios o con miembros de su
comunidad, que sean susceptibles de
afectarlos directamente.
El proceso consultivo se adelanta con miras a posibilitar un diálogo de
concertación que permita una socialización de lo que se pretende llevar a cabo,
y con el fin último de materializar los principios de participación democrática
y de diversidad étnica y cultural.[5]
Cabe preguntarse ahora, ¿cuáles son esas medidas, obras o actividades que pueden afectar directamente a la comunidad étnica?
Este planteamiento ha sido materia de copiosa jurisprudencia
constitucional, siendo una de las más recientes la Sentencia T-313 de 2016, en la que se sostuvo que la afectación directa
respecto de medidas legislativas o administrativas, se determina por el grado o
estándar de incidencia de dichas normas sobre las comunidades étnicas; en
relación con el desarrollo de proyectos, obras o actividades, la afectación
directa se determina por el impacto que su implementación pueda causar sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le
constituyen: el medio biótico, abiótico y la situación socioeconómica y
cultural de los territorios habitados, ocupados o
pertenecientes a la comunidad.
El extenso desorden
normativo de la consulta, y el desinterés del legislativo y de los gobiernos de
turno, ha desembocado en diferentes leyes que hacen agotador su estudio, y en un
sinnúmero de jurisprudencia que se ha encargado de resolver diversas
situaciones jurídicas. En el recuento normativo reseñado a continuación,
tenemos desde decretos hasta directivas presidenciales, veamos:
Marco normativo de la consulta previa
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Por medio de la cual se aprueba el Convenio
número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes,
adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra
1989
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Por la cual se desarrolla el artículo
transitorio 55 de la Constitución Política
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Por la cual se crea el Ministerio del Medio
Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y
conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se
organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras
disposiciones.
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Por medio de la cual se aprueba el
"Convenio sobre la Diversidad Biológica", hecho en Río de Janeiro
el 5 de junio de 1992
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Por el cual se reglamenta la consulta
previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los
recursos naturales dentro de su territorio
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Por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia. (adopción de indígenas)
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Garantía del derecho fundamental a la
consulta previa de los grupos étnicos nacionales
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Consulta obligatoria. Cuando la Constitución
o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una
decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los
términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la
decisión que se llegare a adoptar.
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Guía para la realización de Consulta Previa
con Comunidades Étnicas
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Por el cual se adopta el Protocolo de
Coordinación Interinstitucional para la consulta previa
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Por el cual se reglamenta el Título VIII de
la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales
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Por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior
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Si bien la multiplicidad legal
aborda en gran medida a la consulta previa, todavía se puede calificar como
aceptable, pues dejó muchos vacíos, debido a que en su mayoría se centra en
asuntos territoriales y no se ocupó de aquellas cuestiones atinentes a miembros
de la comunidad individualmente considerados, verbi gratia, su educación.
Asimismo, por largo tiempo las
diferentes normas se limitaron a comunidades negras e indígenas, excluyendo a otras comunidades étnicas de la protección
legal, comunidades estas a las que solo les fue amparado su derecho fundamental
con la expedición de la Directiva Presidencial 10 de 2013 –teniendo que pasar
casi 20 años para que ello sucediese–; como consecuencia de lo anterior, nos
hallamos frente a un marco legal precario, que imposibilita el cumplimiento de
los parámetros internacionales. En suma, se evidencia la poca relevancia
otorgada a la consulta previa, máxime cuando se trata de un derecho fundamental.
La ausencia de un único y concreto cuerpo
normativo tornan más tormentosa su correcta aplicación en una doble vía: i) haciendo
más engorroso para las comunidades étnicas el entendimiento de su derecho
fundamental y su correcto procedimiento; e ii) imposibilitando a las
autoridades y a quienes deban tomar medidas o realizar proyectos tener un
conocimiento legal lo suficientemente claro; lo que consecuencialmente trae una
incorrecta e inválida aplicación de la
consulta previa.
El salvavidas a tal galimatías
normativo ha sido lanzado por la Corte Constitucional y su desarrollo
jurisprudencial, donde ha amparado a la consulta previa con la calidad que
merece: la de un verdadero derecho fundamental.
Se ha encargado el máximo órgano constitucional
de desarrollar protecciones en materia de erradicación de cultivos, formación profesional de miembros de
comunidades étnicas entre otros temas de igual importancia, que se han
conjugado como complemento del gran abanico de normas existentes.
Si bien se ha enmarcado como derecho fundamental, y posee un vasto
desarrollo jurisprudencial, la consulta previa, a la fecha, no goza de un
respaldo que le permita alcanzar la efectividad que las ramas del poder público
desean.
Insisten el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en que este es
un verdadero mecanismo constitucional de protección sociocultural de las
comunidades étnicas, pues incentivan su participación en las medidas y
proyectos, no solo desde el punto de vista de consultarles, sino de permitirles
proponer mejores fórmulas que disminuyan el desmedro a sus territorios o
comunidades.
Empero, contrario sensu a lo
que estatuyen las dos altas corporaciones, esta figura no es más que un procedimiento
formal de relleno previo o posterior a la toma de una medida o la realización de un
proyecto o actividad, ya que su no realización únicamente acarrea su práctica,
sea que se haya concluido o no la medida legislativa o administrativa (susceptible también de nulidad [que en nada revierte el daño]), o la
actividad, obra o proyecto. Se refleja asimismo su ineficacia en el hecho de que
un «no» por parte de una comunidad étnica consultada, no significa un veto para
la toma de una medida institucional o la realización de una obra o proyecto,[6][7]
es decir, que igualmente se llevará a cabo.
El presente escrito y todos los contenidos en este blog se encuentran protegidos por derecho de autor, oponible frente a terceros a través de registro ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor.
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[1] Artículo
6.
1.
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;
[…]
[2] Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169
sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la
76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.
[3] PARÁGRAFO. La explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de
la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
[4] Sentencia T-652 de 1998.
[5] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio
Civil. Consejero ponente: Germán Alberto Bula Escobar. Bogotá
D. C., 21 de mayo de 2014. Radicación: 11001-03-06-000-2013-00501-00
(2176). Actor: Ministerio de Educación Nacional.
[6] Sentencia T-485/15: «[…]en caso que no se llegue a una
concertación en el proceso consultivo, las decisiones que se adopten respecto de
la medida o proyecto correspondiente deben estar desprovistas de arbitrariedad,
a la vez que deben evaluarse conforme con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad […]».
[7] Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso
Administrativo. Sección Cuarta. Magistrado ponente: Hugo Fernando Bastidas
Bárcenas. Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015).
Radicación: 70001-23-33-000-2015-00197-01(Ac). Actor: Félix Paternina Romero y
otros. «[…]conviene recordar que la consulta previa no genera el derecho de
veto de los grupos étnicos frente a las medidas administrativas o legislativas
que pretenda implementar el Estado […]».
