sábado, 30 de julio de 2016

Ley de cirugías estéticas, una prohibición parcialmente infundada

Tema: Derecho Constitucional –Prohibición a menores de practicarse cirugías estéticas

«Se prohíbe la realización de procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos en pacientes menores de 18 años. El consentimiento de los padres no constituye excepción válida a la presente prohibición», así versa el artículo tercero de la Ley 1799 de 2016, por medio de la cual se prohíben los procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos para menores de edad y se dictan otras disposiciones.

De la forma en como se planteó esta ley, resulta a la luz de la Carta Política de 1991, parcialmente inconstitucional a mi juicio, pero ajustada a la Constitución mientras no se declare su inexequibilidad.

Es aceptable que se prive –indirectamente como lo hizo el legislador– a un menor de 14 años de practicarse este tipo de procedimientos, pues su discernimiento no le permite tomar, en la mayoría de los casos, la decisión más correcta. Pero resulta totalmente inadmisible que un adolescente entre los 14 y 18 años de edad –capaz relativamente–, no pueda acudir a un centro médico, y otorgar su consentimiento para realizarse cirugías estéticas.

Según la Corte Constitucional en pronunciamientos referentes a temas similares, ha afirmado que los menores de edad no cuentan aún con la capacidad para establecer cuáles son sus intereses a largo plazo; a partir de lo anterior, surge una interesante cuestión: si el menor adulto (mayor de 14 y menor de 18) no cuenta con la capacidad para establecer sus intereses, ¿por qué se le permite contraer matrimonio[1] con plenos efectos jurídicos? inclusive, aunque según el articulado, para el matrimonio celebrado por menor de edad (mayor de 14 y menor de 18) se precisa de consentimiento de los padres, más adelante,  el Código Civil dentro de las causales de nulidad, no presenta como tal el contraer matrimonio sin consentimiento de los padres, mas sí se considera causal de nulidad aquel celebrado por menor de 14 años.

Ahora, ¿por qué se permite a los mayores de 14 y menores de 18 años contraer matrimonio, que por cierto es el contrato más importante de nuestra legislación, pero no se les permite –indirectamente– practicarse un procedimiento estético que se funda en su libre desarrollo de la personalidad?

Resulta absurdo que puedan celebrar el contrato de mayor relevancia en la legislación colombiana, pero que no puedan decidir sobre el cambio estético de su apariencia física.

Cabe aclarar que desde la óptica de la psicología jurídico-forense, entre los 14 y los 18 años, un menor adulto no está en capacidad de tomar decisiones que afecten su vida futura, pero incluso así, el legislador le ha otorgado facultades como el contraer matrimonio, uniones maritales o entregar a sus hijos en adopción, por lo que no se hace aceptable el trato diferenciado frente a la práctica de cirugías estéticas.

La rotunda prohibición a los profesionales de la salud plasmada en la ley, ocasiona gran afectación al derecho al Libre desarrollo de la personalidad[2], pues limita la voluntad de la persona, en especial la de los púberes, toda vez que se están disminuyendo los derechos de sujetos que ya son capaces (relativamente) de tomar sus propias decisiones autónomas y  responsables. Ya en otras ocasiones la guardiana de la Constitución se ha pronunciado en cuanto a este derecho, afirmando que posee dos aspectos; uno positivo por cuanto la persona puede disponer libremente de su vida, sin vulnerar derechos ajenos; y otro negativo que imposibilita a la sociedad y al Estado a entrometerse en la vida privada del individuo, salvo en lo estrictamente necesario.

Es por lo anterior, que el legislador ha vulnerado el derecho fundamental al Libre desarrollo de la personalidad tanto en su aspecto positivo como negativo. Además, consumó una flagrante violación a uno de los atributos del núcleo esencial del derecho en mención, cual es el derecho a la propia imagen[3].

Un correcto precepto legal sería aquel que imposibilitara al cirujano realizar procedimientos estéticos en el impúber (menor de 14 años), pero que se le permitiera la práctica de los mismos en el púber (mayor de 14 y menor de 18 años), ya sea con o sin consentimiento de sus padres o guardador.

Al parecer, a los honorables parlamentarios que tan bien les va en el movimiento de las masas, no tienen la misma habilidad en la construcción de las leyes. Es por ello que siempre he partido de la posición que los congresistas sean escogidos por concursos de méritos, y luego de conformada una lista de elegibles –de los mejores–, se le dé la oportunidad al pueblo de elegir entre ellos. Sólo de esa manera le dedicarán el tiempo que merece a los asuntos de verdadero interés nacional, y no saldrán con incongruencias como la aquí manifestada donde un menor adulto se puede casar, dejar testamento, dar en adopción a sus hijos, contraer uniones maritales, pero no dar su autorización para cambiarse algo que no le gusta de su cuerpo, pues le está prohibido al médico intervenirlo.

Para no incurrir en el error de aquellos que se empecinan en la crítica sin proponer soluciones, en mi cabeza se encuentra la facultad de ejercer el control de constitucionalidad a través de una  demanda, la cual próximamente presentaré en contra del artículo 3.° de la Ley, para que posteriormente la Corte se pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma.







[1] ARTICULO 117. PERMISO PARA EL MATRIMONIO DE MENORES. Los menores de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro […].
[2] C. P., ARTÍCULO  16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.
[3] Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 2008. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

domingo, 3 de julio de 2016

«Donde la ley no distingue, no le es dado al intérprete distinguir»

Tema: Derecho Procesal Administrativo Excepción de Ilegalidad frente a actos particulares

      La frase que compone el título de este escrito, resulta de perfecta aplicación a la figura de la Excepción de Ilegalidad frente a actos administrativos particulares.

En nuestro país, el control judicial en materia contencioso-administrativa  se puede realizar tanto por vía de acción como de excepción; cuando se opta por ésta última vía mencionada se observa que está compuesta por las instituciones de Excepción de Ilegalidad y de excepción de inconstitucionalidad

Corresponde en esta ocasión abordar el tema de Excepción de Ilegalidad, el cual es de dominio en la academia, mas se torna vacilante cuando se pretende determinar sobre qué tipos de actos recae.

Esta institución[1], a diferencia de la excepción de inconstitucionalidad tiene origen legal, derivado del artículo 12 de la Ley 153 de 1887[2] y reafirmado por el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual versa:

Artículo148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.

 De la anterior transcripción se extrae que:
  1.   Es una institución que persigue la inaplicación de un acto administrativo;
  2.  se aplica únicamente en materia contencioso-administrativa; 
  3. para hacer uso de ella se debe estar dentro de un proceso judicial (contencioso- administrativo);
  4. el único facultado para inaplicar actos administrativos es el juez; y
  5.  sus efectos son inter partes y únicamente en el proceso donde se inaplique el acto.
Como vemos, la ley no define la institución como tal, pues como he afirmado en otras ocasiones, no corresponde al legislador atribuirle acepciones a instituciones jurídicas.

Se puede definir la Excepción de Ilegalidad, como la institución jurídica que faculta al juez administrativo para que inaplique transitoriamente[3] dentro del trámite de un medio de control de su conocimiento, uno o más actos administrativos cuando estos sean manifiestamente incompatibles con normas jerárquicamente superiores; la inaplicación se puede dar de oficio o a petición de parte. Este control por vía de excepción no se encuentra limitado por término de caducidad alguno.

       Su aplicación se restringe al juez administrativo, con el fin último de mantener incólume la obligatoriedad y la presunción de legalidad que pregona el acto administrativo.

Agrega la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado que la inaplicación es privativa del juez, pues de lo contrario se afectaría la efectividad de los derechos ciudadanos y propiciaría la anarquía[4]; además, que en caso en que una autoridad administrativa pretenda inaplicar un acto, podrá ser demandada a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos[5].

Ahora bien, ni la Ley 153 de 1887, o el CPACA en su artículo 148, delimitan sobre qué tipo de actos recae la Excepción de Ilegalidad, lo que ha llevado a algunos a pensar que únicamente se da frente a actos generales.

Pero, ¿si es legislador no distinguió, por qué el intérprete ha de hacerlo?

Al no existir discriminación o delimitación alguna en el marco normativo de esta institución jurídica, es dable afirmar que la misma procede frente a actos administrativos de carácter general y particular; aunque en mayor medida se ha pronunciado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre inaplicación de actos generales, existen asimismo pronunciamientos jurisprudenciales frente a actos administrativos particulares, abordando en su mayoría, temas de licencias urbanísticas.

Los requisitos para inaplicar actos administrativos particulares, no son otros que los preceptuados en los arts. 12 de la Ley 153 de 1887, y 148 del CPACA, toda vez que ellos enmarcan respectivamente las cláusulas en plural «demás actos ejecutivos del gobierno» y «los actos administrativos», sin realizar delimitaciones o especificaciones que permitan concluir una exclusión de los actos de carácter particular; por otro lado, existe un requisito no expresado por la ley, pero emanado de la jurisprudencia del Consejo de Estado, cual es, la motivación del juez administrativo sobre la inaplicación, señalando expresamente en su pronunciamiento las normas infringidas por el acto administrativo particular sub examine[6].

Así, una vez más, el principio general de interpretación jurídica «donde la ley (y la jurisprudencia) no distingue, no le es dado al intérprete distinguir», nos brinda una respuesta a una discusión académica.







[1] Excepción de Ilegalidad.
[2]ARTÍCULO  12. Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios (sic) á la Constitución, (sic) á las leyes ni a la doctrina legal más probable. (término «sic» fuera de texto).                                                                                    El texto en cursiva fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 2000, bajo el entendido de no vincula al juez cuando falla de conformidad con los principios superiores que emanan de la Constitución y que no puede desconocer la doctrina constitucional integradora, en los términos de la Sentencia. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE en el mismo pronunciamiento.
[3] Se utiliza la palabra transitoriamente, porque la inaplicación únicamente se dará dentro del proceso, permaneciendo intacta en su obligatoriedad y presunción de legalidad fuera del proceso.
[4] Consejo de Estado. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio del año dos mil tres (2003). Radicación número: 25000-23-24-000-1997-09536-01(7148).
[5] Corte Constitucional. Sentencia C – 037 de enero 26 de 2000. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[6] Consejo de Estado. C.P. Maria Elizabeth Garcia Gonzalez. Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013). Radicación número: 68001-23-31-000-2002-00279-01.