Derecho - Derecho Público - Administrativo-laboral - Régimen de transición de Ley 100
En el año 2010 el estado de cosas jurídico en materia laboral para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 del 93 cambió para bien.
A través de una sentencia emitida el 4 de agosto de 2010[1]
el alto tribunal de lo contencioso-administrativo dejó sentado que a quienes
cobijara el régimen de transición de la Ley 100 de 1993,[2]
se les aplicaría en su totalidad el régimen anterior del que fueren acreedores,
ello en cuanto a edad para acceder a pensión, semanas cotizadas y el monto
(comprendida también la tasa de reemplazo e IBL).
Además de lo anterior, se pronunció frente a los factores salariales que se
incluirían para acceder a la pensión, ordenando que no son solo los taxativos
contemplados en las normas especiales, sino todos aquellos que el empleado haya
devengado de forma habitual y periódica. En atención a lo anterior, las
pensiones serían liquidadas de conformidad con los factores salariales devengados en el último año de servicios, y no
de acuerdo a los últimos 10 –como lo regula la Ley 100–, precisamente por tratarse
de un régimen de transición.
Sin embargo, esta interpretación beneficiosa fue tratada de forma dispar
por la Corte Constitucional quien a través de Sentencia C-258 de 2013, al
estudiar el régimen salarial de los congresistas y magistrados de altas cortes,
sentenció que la liquidación pensional se debe hacer de acuerdo con los factores devengados en los
últimos 10 años de servicios (o si le faltaren menos al momento de la entrada en
vigencia de la Ley 100, con el tiempo que le faltare)[3].
Sin asomo de duda se trató de una
interpretación más restrictiva para el trabajador, y que además, se convirtió en
corriente jurisprudencial con mayor fuerza cuando la Corte en Sentencia SU-230
de 2015 se rectificó reconociendo que el IBL no formó parte del régimen de
transición de ninguno de los regímenes especiales, por lo que son las reglas
del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 las que preponderan (el promedio
de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes durante los
últimos 10 años [principal tesis adoptada por Colpensiones en su defensa judicial]).
Al parecer, según el Comunicado n.º
26 de 22 de junio de 2017, la máxima guardadora de la Constitución emitió otro
fallo de unificación (SU-395 de 2017) donde continúa reafirmando su posición
respecto del IBL[4].
Ahora, si bien estas decisiones de
la Corte son posteriores a la de 2010 del Consejo de Estado, este último no ha
dado su brazo a torcer, y ello se ve evidenciado en la sentencia de extensión
de jurisprudencia fallada a favor del empleado demandante, con fecha de 1.º de
diciembre de 2016,[5] en
la cual se extendieron los efectos de la Sentencia del 4 de agosto de 2010 ibidem emitida por la misma corporación.
Asimismo, cuando un tribunal niega
las pretensiones fundamentado en el precedente constitucional y llega en
apelación al Consejo de Estado, este tumba la decisión de primera instancia y
acoge su precedente; lo propio se repite, en ocasiones, cuando es el juez administrativo el conocedor de la primera instancia.
No obstante, el mismo Consejo de
Estado, Sección Quinta,[6]
al conocer de una tutela contra providencia judicial emitida por la Sección
Segunda, ordenó dejar sin efectos el fallo accionado toda vez que contrarió el
criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional –criterio que, arbitraria pero
constitucionalmente prevalece sobre el del Consejo de Estado–[7]
sobre IBL (pues condenó a reliquidar con los factores devengados el último año),
y, en consecuencia, la Sección Segunda, con ponencia del consejero César
Palomino,[8]
emitió en un nuevo fallo en cumplimiento de la tutela, donde resabiadamente, y
con toda la razón, dejó sentado que dicha sentencia no constituía un cambio de precedente de la
sección, sino que únicamente se limitaba a dar cumplimiento a la orden de
tutela impartida.
en la anterior sentencia de
cumplimiento se revocó la sentencia de primera instancia del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca donde se accedió a la pretensión de reliquidar
la pensión de la demandante con los factores devengados en el último año de
servicios, y, acogiendo la tesis constitucional, denegó las pretensiones.
¿Quién tiene la razón en
este rifirrafe entre altas cortes?
A priori se podría decir que la razón la posee la Corte
Constitucional y ahí se cerraría el debate. Lo anterior en cuanto es la única
autorizada para interpretar la constitución y siendo ella la primera fuente de
nuestro derecho, la interpretación que de ella haga la Corte, prevalecerá sobre
la de las otras cortes.
Además, el artículo 10 del CPACA fue
declarado exequible condicionalmente bajo el entendido de que las autoridades tendrán en cuenta, junto con
las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de
Estado y de manera preferente, las
decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas
constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia […].
Esta interpretación dada al artículo
anterior, reforzó la preponderancia de la Corte frente al Consejo de Estado.
Empero, a consideración de este
autor, la fijación de doctrina constitucional en materias tan específicas como
el IBL de una pensión en materia laboral no es un asunto que le corresponda a
la Corte Constitucional. Si bien es imposible que no se interpongan tutelas
(que eventualmente revise) para salvaguardar derechos fundamentales, o demandas de
inconstitucionalidad para estudiar una norma específica, su tarea se debería circunscribir
a salvaguardar el derecho o a realizar una interpretación acorde con la
Constitución pero sin tocar los límites de fijación de interpretación de otros
jueces, como la Corte Suprema o Consejo de Estado.
Lo anterior con fundamento en que cuando
estas altas cortes de la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso emiten un
pronunciamiento lo hacen como juez natural, y como verdaderos conocedores de la
materia.
El realizar pronunciamientos constitucionales
que choquen con jurisprudencia de otra alta corte, generan efectos de: i) inseguridad jurídica y ii) rompimiento de la jerarquía horizontal de que gozan las altas
cortes.
Se habla de inseguridad jurídica comoquiera que el juez de
conocimiento frente a la aplicación de uno de los precedentes bien de Consejo
de Estado o bien de la Corte, tendrá dos opciones: i) en obediencia del artículo
10 del CPACA atender los criterios de la Corte; o ii) atenerse a lo decantado por su órgano de
cierre y usar las pautas para alejarse del precedente constitucional, las cuales
son legítimas en atención al principio de discrecionalidad de los jueces.
Esta discusión basada en el ego de la Corte
Constitucional no afecta al órgano judicial, sino al ciudadano que acude a la
jurisdicción de lo contencioso-administrativo, el cual puede contratar al mejor
y más convincente abogado, pero la decisión del juez no se tomará teniendo en
cuenta los argumentos de las partes sino la posición que maneje frente a los
precedentes judiciales.
En cuanto a la jerarquía horizontal que
le dio la Constitución a las altas cortes, el máximo órgano constitucional está rompiéndola y haciéndole un esquive solamente por concebirse como una supercorte que
está por encima de las demás.
Este argumento no es caprichoso sino fundado en la
realidad. En múltiples ocasiones la Corte al conocer de tutelas en sede de
revisión, ha revocado sentencias del Consejo de Estado por contradecir los
precedentes constitucionales, desconociendo a todas luces el principio de
discrecionalidad del juez.
Sin ánimo de ser repetitivo, es el principio de discrecionalidad
del operador judicial el que le permite, legítimamente, apartarse del precedente
constitucional y acoger el de su órgano de cierre, y no por gusto, sino
simplemente porque la interpretación del tribunal contencioso en materia de
pensiones es mucho más favorable y garantista para el trabajador.
La declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 10 del CPACA
tampoco fue una decisión muy sana por parte de la Corte Constitucional. Acorde
fue la orden de que los jueces tuvieran en cuenta los precedentes de la Corte,
pero excedida la decisión de sea con preferencia a los precedentes del Consejo
de Estado.
La preferencia debería primar en el Consejo pues es el órgano de cierre y
el más alto en el orden jerárquico vertical de la jurisdicción
contencioso-administrativa, sin dejar de lado que es quien verdaderamente
conoce de los asuntos que maneja, pues es un juez especializado, por lo que una
vez más se puede decir que la sentencia de constitucionalidad donde se dio esta decisión fue una
acción más de la Corte para imponerle al Consejo de Estado su superposición.
Esta situación no tendrá un límite, salvo que la misma Corte Constitucional
decida no inmiscuirse en asuntos especializados. Frenar esta situación desde
fuera de esa corporación sería nugatorio por las facultades tan amplias
otorgadas por la Constitución Política.
El presente escrito y todos los contenidos en este blog se encuentran protegidos por derecho de autor, oponible frente a terceros a través de registro ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor.
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[1] Sección Segunda. C. P.: Víctor Hernando Alvarado.
Demandante: Luis Mario Velandia; demandada: Cajanal; 4 de agosto de 2010, 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09).
[2] ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y
cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año
2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de
57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad
para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de
semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al
momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o
quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el
régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
<Aparte
tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de
las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)
años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo
que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este
fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de
Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin
embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2)
años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar
la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para
los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores
públicos.
[…].
[3] Esta es la corriente seguida por Colpensiones, organismo estatal con mayor
número de demandas por este concepto.
[5] Sección Segunda. C. P.: Gabriel Valbuena; demandante
José Reyes Caro; demandada UGPP. Radicado 11001-03-25-000-2013-00406-00(0865-13).
[6] Consejo de Estado, Sección Quinta. C. P. Lucy Jeannette
Bermúdez. Accionante UGPP; accionado
Consejo de Estado y otro. Radicado 11001-03-15-000-2016-01334-01(AC).
[7] ARTÍCULO 10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA
JURISPRUDENCIA.<Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Al
resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las
disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a
situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este
propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta
las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que
se interpreten y apliquen dichas normas.
Artículo declarado
CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-634-11 de 24 de agosto de 2011, Magistrado Ponente
Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, 'en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto
con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de
Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que
interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los
asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga
omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de
constitucionalidad.'
[8] Consejo de Estado, Sección Segunda. C. P.: César Palomino. Demandante Rosa
Ernestina Agudelo; demandada: UGPP. 9 de febrero de 2017. Radicado 250002342000201301541
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