domingo, 14 de abril de 2019

La independencia del regulador rezagada en el proyecto de ley TIC

El proyecto de ley de modernización TIC, con el que se pretende conectar todo el país, no ha sido de mucha acogida. Un proyecto que busca eliminar a la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) trasladando sus funciones a autoridades influenciadas por el ejecutivo -lo que afectaría a la TV pública- y otorgar el uso del espectro radioeléctrico, ya no por 10, sino por 20 años, son temas de esta propuesta que incomodan.

Imagen tomada de https://www.youtube.com/watch?v=P_hEiFyLXH4 
Si en estricto sentido se quiere hablar de modernización tecnológica y mejora regulatoria, en el proyecto se debe reconsiderar la eliminación de la ANTV, replantear la naturaleza y composición de la Comisión de Regulación de las Comunicaciones (CRC) con independencia del gobierno, y regular los servicios Over the Top (OTT). La anterior premisa no es un simple capricho de mi parte, sino que se trata de verdaderas recomendaciones que le ha realizado la OCDE al proyecto.[1]

Actualmente la naturaleza jurídica de la CRC, es la de una unidad administrativa especial (UAE) sin personería jurídica, lo que significa que está adscrita al MinTIC. Si a los antecedentes de este órgano administrativo acudimos, se tiene que fue creado por el Decreto 1050 de 1968, con la finalidad de brindar «la más adecuada atención de ciertos programas propios ordinariamente de un Ministerio o Departamento Administrativo, pero que, por su naturaleza, o por el origen de los recursos que utilicen, no deban estar sometidos al régimen administrativo ordinario».

Imagen tomada de https://twitter.com/crccol
Con lo anterior se quiere llegar a que, indudablemente, las UAE se incorporaron al ordenamiento jurídico colombiano para administrar eficientemente programas de un ministerio o de un departamento administrativo. Vistas entonces como una dependencia más de un ministerio, y jamás como una autoridad administrativa independiente, característica esencial de un órgano regulador.

Así las cosas, el primer yerro que comete el proyecto de ley TIC, es continuar con el encuadramiento de la CRC como una UAE, por más de que la novedad sea otorgarle personería jurídica -por lo que ya no estará adscrita al MinTIC sino que sería un organismo descentralizado- y autonomía presupuestal, seguirá estando jerárquicamente supeditada al Ejecutivo.

Ley 1341 de 2009
Proyecto de Ley 152 Senado y 202 de 2018 Cámara
Artículo 19. Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
[…]
Artículo 15. Modifíquese el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así:

Artículo 19. Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) es una Unidad Administrativa Especial, del orden nacional,[2] con independencia administrativa, técnica, patrimonial, presupuestal, y con personería juríca, la cual forma parte del Sector administrativo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La CRC no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y sus actos [sic]sólo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente.[3]

En perjuicio de lo anterior, dos de los cinco comisionados serán del ejecutivo; uno sería el ministro de las TIC y el otro un designado directo del presidente de la república. Por otra parte, si bien es plausible que dos miembros sean elegidos mediante convocatoria pública, para la óptica internacional no es conveniente que el órgano encargado del concurso sea el Departamento Administrativo de la Función pública (perteneciente al gobierno). Y por último, surge el cuestionamiento de por qué un comisionado debe ser elegido por los operadores del servicio de televisión, si actualmente, con la irrupción de las tecnologías, existen sectores de las comunicaciones con igual o mayor incidencia que el de la televisión.

Imagen tomada de https://www.uexternado.edu.co/derecho/si-no-se-disminuye-la-brecha-digital-la-pobreza-aumentara-en-el-pais-ivan-antonio-mantilla-viceministro-tic/
Para superar el esquema organizativo donde la CRC es legalmente una UAE, lo cual afecta su independencia, se debe cambiar la consección tradicional, y el legislativo debe crear nuevas categorías, atribuyéndoles características sustanciales propias y no solo una denominación diferente.[4]

Asimismo, otro factor que afectaria la independencia del regulador con el proyecto de ley planteado, es que, en la primera conformación de la CRC, según el parágrafo transitorio del artículo 17, dos meses luego de entrada en vigencia la ley, se elegirá al miembro designado por el presidente para un periodo de 3 años.

Ahora, partiendo de que el proyecto se apruebe en octubre, en diciembre el presidente elegiría a su comisionado para un periodo de 3 años que vencerían en diciembre de 2022, lo que posibilitaría la coincidencia del periodo del comisionado con el presidencial, permitiendo que el presidente de turno, desde el momento de su llegada, designe a su comisionado, que naturalmente pertenecerá a su partido político. Se debe recordar también, que el Estado cuenta con participación accionaria en Movistar -el segundo operador más fuerte- del 32,5 %, por lo que el ejecutivo sería juez y parte. Aunque las acciones están en venta, siguen siendo un activo estatal. 

Al proyecto de ley no se le había dado, sino hasta principios de 2019, la socialización que una modificación de gran magnitud merece, por lo que fue aplazado en 2018, para ser debatido en el primer trimestre de 2019. Se resalta que la urgencia por su aprobación se ha aplacado, y el MinTIC ha llevado su propuesta a distintos sectores, incluyendo la academia. 

Hace un par de semanas, le planteé las inquietudes que en esta columna escribo al viceministro de Conectividad en una conferencia en el Externado, no obstante, no encontré respuestas satisfactorias. Afirmó el dr. Iván Mantilla que ese proyecto «dotaba de más independencia -o mejor, menos dependencia- al regulador», que es una propuesta mejor que el estado actual de cosas. Pero lo ideal no aprobar un proyecto que plantea mejorar a la situación actual, sino de seguir los lineamientos de la OCDE y dotar de verdadera independencia a la CRC.
Imagen tomada de https://www.uexternado.edu.co/derecho/si-no-se-disminuye-la-brecha-digital-la-pobreza-aumentara-en-el-pais-ivan-antonio-mantilla-viceministro-tic/

Otro aspecto que se debería someter a consideración, previa aprobación del proyecto, es la regulación atinente a los servicios over the top (OTT), dentro de los que se encuentran Netflix, Spotify, YouTube, DirecTV go y otros. Es la oportunidad de regular, de forma óptima, estos servicios a fines de incentivar la competencia y eliminar toda barrera de entrada que a futuro se puedan generar.

Estas líneas no se encaminan de forma egoísta a ir en contra de los beneficios que traería a la población no conectada, sino que se trata de un llamado de atención para mejorar un proyecto que está repitiendo errores del pasado, y dejando de lado un futuro que ya nos cogió con los pantalones abajo en lo referente a las OTT.



[1]Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos. (2018) Comentarios preliminares del Proyecto de Ley para la modernización del Sector TIC: PL 152 de 2018 Senado y PL 202 de 2018 de la Cámara de Representantes Diciembre 4 de 2018. Recuperado de http://www.partidocambioradical.org/wp-content/uploads/2019/03/Comentarios-OCDE-Proyecto-de-Ley-Modernizacion-del-Sector-TIC-final.pdf
[2]La Ley 1341 no lo menciona, pero así ha de entenderse; lo que aporta el proyecto de ley es una manifestación literal expresa de una realidad ya materializada.
[3]Actualmente así es.
[4]Perdomo Villamil, C. La dimensión organizativa del regulador de las comunicaciones en Colombia. (2018). Editorial Externado.