DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS EN EL CGP

Derecho - Derecho Constitucional - Derecho procesal -  Art. 123 del CGP

Echándole un vistazo al artículo 123 del Código General del Proceso,[1] evidenciamos que no toda persona puede tener acceso a un expediente; en efecto, única y excluyentemente podrán examinarlo las partes, sus apoderados y dependientes, abogados con tarjeta profesional, funcionarios públicos, miembros de consultorios jurídicos que actúen en el proceso y por quienes autorice el juez con fines académicos. Observemos la norma:

ARTÍCULO 123. EXAMEN DE LOS EXPEDIENTES. Los expedientes solo podrán ser examinados:

1. Por las partes, sus apoderados y los dependientes autorizados por estos de manera general y por escrito, sin que sea necesario auto que los reconozca, pero solo en relación con los asuntos en que aquellos intervengan.

2. Por los abogados inscritos que no tengan la calidad de apoderados de las partes. Estos podrán examinar el expediente una vez se haya notificado a la parte demandada.

3. Por los auxiliares de la justicia en los casos donde estén actuando, para lo de su cargo.

4. Por los funcionarios públicos en razón de su cargo.

5. Por las personas autorizadas por el juez con fines de docencia o de investigación científica.

6. Por los directores y miembros de consultorio jurídico debidamente acreditados, en los casos donde actúen.

Hallándose pendiente alguna notificación que deba hacerse personalmente a una parte o a su apoderado, estos solo podrán examinar el expediente después de surtida la notificación.

Con esta disposición normativa se excusan aquellos funcionarios que brindan atención al público cuando alguna persona, que no goza de ninguna de las calidades descritas en el artículo, solicita examinar un expediente. Sin más ni más le niegan el acceso.

Esta restricción viene de vieja data con el anterior Código de Procedimiento Civil, el cual, en su art. 127 ordenada:

ARTÍCULO 127. Examen de los expedientes. Los expedientes sólo podrán ser examinados:

1. Por las partes.

2. Por los abogados inscritos.

3. Por los dependientes de éstos, debidamente autorizados, pero sólo en relación con los asuntos en que intervengan aquéllos.

4. Por los auxiliares de la justicia.

5. Por los funcionarios públicos en razón de su cargo.

6. Por las personas autorizadas por el juez, con fines de docencia o de investigación científica.

Hallándose pendiente alguna notificación que deba hacerse personalmente a una parte o su apoderado, ni aquélla, ni éste, ni su dependiente, podrán examinar la actuación sino después de cumplida la notificación aquélla.

Posteriormente, el Estatuto del Abogado -Ley 196 de 1971- reprodujo la prohibición en el siguiente sentido:

ARTICULO 26. Los expedientes y actuaciones judiciales o administrativas solo podrán ser examinados:

a). Por los funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones y por razón de ellas;

b). Por los abogados inscritos, sin perjuicio de las excepciones en materia penal;

c). por las partes;

d). por las personas designadas en cada proceso o como auxiliares de la justifica para lo de su cargo;

e). por los directores y miembros de consultorios jurídicos en los procesos en que estén autorizados para litigar conforme a este decreto, y

f). por los dependientes de los abogados inscritos debidamente acreditados, siempre que sean estudiantes de derecho.

Cuando se dieron a la tarea de redactar el CGP en el Instituto Colombiano de Derecho Procesal,[2] sencillamente desearon reproducir la norma agregándole  un sujeto más, cual fue el miembro de consultorio que actúe en el proceso, para armonizar la novedad traída por la Ley 196 de 1971 en un solo cuerpo normativo, pero sin exponer motivo válido alguno para mantener esta contradicción ver acta de la Comisión Redactora.

Empero, sí se dejó sentado en las actas de la Comisión Redactora, por parte del Dr. Álvarez, que la prohibición ha generado corrupción y que «no se le puede negar a la gente el derecho que tiene a ver un expediente». Sin embargo, a tan válida y elemental oposición, los allí presentes se hicieron los de oídos sordos.

Lo contradictorio del asunto deviene en que el artículo 114 del Código General del proceso permite a toda persona obtener copia de las actuaciones que reposan en el expediente, poniendo como única excepción la reserva legal -una restricción legítima-; vamos al artículo:

ARTÍCULO 114. COPIAS DE ACTUACIONES JUDICIALES. Salvo que exista reserva, del expediente se podrá solicitar y obtener la expedición y entrega de copias, con observancia de las reglas siguientes:

1. A petición verbal el secretario expedirá copias sin necesidad de auto que las autorice.

2. Las copias de las providencias que se pretendan utilizar como título ejecutivo requerirán constancia de su ejecutoria.

3. Las copias que expida el secretario se autenticarán cuando lo exija la ley o lo pida el interesado.

4. Siempre que sea necesario reproducir todo o parte del expediente para el trámite de un recurso o de cualquiera otra actuación, se utilizarán los medios técnicos disponibles. Si careciere de ellos, será de cargo de la parte interesada pagar el valor de la reproducción dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ordene, so pena de que se declare desierto el recurso o terminada la respectiva actuación.

5. Cuando deban expedirse copias por solicitud de otra autoridad, podrán ser adicionadas de oficio o a solicitud de parte.

La anterior normativa también fue tomada del CPC, puntualmente de su artículo 115, el cual contemplaba:

ARTÍCULO  115. Copias de actuaciones judiciales. De todo expediente podrán las partes o terceros solicitar y obtener la expedición y entrega de copias, con observancia de las reglas siguientes:

1. Cuando la copia sea parcial, la parte que no la haya solicitado podrá pedir a su costa que se agreguen piezas complementarias, dentro del término de ejecutoria del auto que la ordene. El juez negará la agregación de piezas notoriamente inconducentes y decretará de oficio las que estime necesarias para evitar abusos con actuaciones incompletas.

2. Si la copia pedida es de una sentencia o de otra providencia ejecutoriada que ponga fin al proceso, apruebe liquidación de costas, fije honorarios o imponga condenas, se ordenará de oficio agregar las piezas que acrediten su cumplimiento, si lo hubiere.

Solamente la primera copia prestará mérito ejecutivo; el secretario hará constar en ella y en el expediente que se trata de dicha copia. Si la providencia contiene condenas a favor de diversas personas, a cada una de ellas se le entregará su respectiva copia.

En caso de pérdida o de destrucción de la mencionada copia, podrá la parte solicitar al juez la expedición de otra sustitutiva de aquélla mediante escrito en el cual, bajo juramento que se considerará prestado con su presentación, manifieste el hecho y que la obligación no se ha extinguido o sólo se extinguió en la parte que se indique. Además manifestará que si la copia perdida aparece, se obliga a no usarla y a entregarla al juez que la expidió, para que éste la agregue al expediente con nota de su invalidación.

3. También se ordenará la expedición de las copias que solicite una autoridad en ejercicio de sus funciones; en este caso, las partes no podrán pedir la agregación de nuevas piezas.

4. La expedición de copias de la totalidad de un proceso terminado, en el cual no esté pendiente ningún trámite previsto por la ley, se ordenará mediante auto de cúmplase.

5. A petición verbal de cualquier persona, el secretario expedirá copias no autenticadas del expediente o de parte de éste, en trámite o archivado sin necesidad de auto que las autorice. Tales copias no tendrán valor probatorio de ninguna clase.

A pesar de no plasmar en el artículo 114  de la Ley 1564 de 2012 la locución cualquier persona, la redacción del imperativo permite concluir que toda persona puede obtener copia de las actuaciones, pues el primer inciso expresa la cláusula abierta que «del expediente se podrá solicitar y obtener la expedición y entrega de copias […]»; si el interés del legislador hubiere sido limitar la obtención de copias del expediente, hubiere hecho referencia a las personas que pudieran tener ese privilegio (como en el art. 123 con su listado de acceso), pero al no hacerlo, la solicitud y obtención quedó a disposición de toda persona.

Imagen tomada de https://www.civico.com/bogota 
todos los derechos reservados

Aunado a lo anterior, realizando una interpretación histórica de la norma, en vigencia del CPC el legislador permitió expresamente, en su ordinal 5.to, a cualquier persona solicitar copias, por lo que la permisión se mantuvo en la nueva codificación, la cual, aunque no reprodujo la cláusula, tampoco se cierra y describe un listado excluyente de quienes pueden solicitarlas, sino que deja el margen abierto de forma tácita.

Resulta válido asimismo aclarar que la locución  parte interesada plasmada en el ordinal 4.to del art. 114 del CGP hace referencia a cualquier persona que demuestre interés, mas en ningún momento debe ser parte, apoderado, una autoridad o alguien con autorización para poder acceder, simplemente deberá demostrar su interés solicitando la copia.

Sentado lo precedente, ¿para qué una medida que impida la manipulación, acceso, examen hojeo u ojeo de un expediente, si otro artículo contenido en la misma ley permite la obtención de copias?

Agotado el estudio sobre la teleología de ambas disposiciones, se avizora que su objetivo ulterior es tener conocimiento del expediente sustancialmente, conocer la información que reposa en él, por lo que resulta indiferente si el acceso a la información se da directamente o a través de copias.

Así pues queda derrotada la aptitud, conducencia y el sustento jurídico de la restricción del art. 123 suponiendo, utópicamete, que persiguiera un fin legítimo, puesto que otra disposición de su mismo cuerpo normativo, permite a todo sujeto obtener copias del expediente.

Algunos doctrinantes defienden la restricción del art. 123 del CGP exponiendo que permite salvaguardar la integridad del expediente, que se extraigan actuaciones y demás… la cuestión que surge es ¿qué tanto daño se le puede hacer a un expediente que se revisa en una baranda donde del otro lado está el funcionario del despacho con los ojos encima de la persona?

Además, lo relevante no es ser hábil en tratar de sustraer alguna actuación, sino el delito que se comete, en atención a que el código penal tipifica esta acción como delito, [3]  y no sería difícil denunciar e individualizar al sujeto, ya que en la práctica, previo a examinar el expediente, se debe facilitar un documento al funcionario ante el cual se solicita.

Por otro lado, la restricción del artículo 123 contradicha por el art. 114 del CGP, viola flagrantemente al artículo 228 de la Constitución Política[4] el cual contempla que las actuaciones serán públicas.

La única restricción al art. 228 superior se puede realizar a través de la reserva legal, institución esta que no se halla en el art. 123 del CGP en el sentido que la reserva solo se constituye a través de leyes estatutarias -y la Ley 1564 de 2012 no lo es- y con una serie de requisitos que el art. 123 no posee.

Finalmente, y lo que cobra mayor relevancia en este asunto, es la violación al acceso a documentos públicos, derecho que se constituye como fundamental y constitucional en nuestra Carta Política.[5]

La anterior aseveración se sostiene en que una ley ordinaria está creando una restricción para acceder a un documento, y decantado está por la jurisprudencia constitucional que la única restricción al artículo 74 superior, se puede dar a través de la figura jurídica de la reserva legal, institución que como se dijo con anterioridad, se materializa excluyentemente a través de leyes estatutarias bajo el entendido de que afectan elementos del núcleo esencial del acceso a documentos públicos y a la información.

Así las cosas, más que tratarse de un simple contrasentido, es una disposición que va en contravía de nuestra Carta comoquiera está contenida en una ley ordinaria,  y está creando una restricción a un derecho fundamental sin el cumplimiento de los requisitos constitucionales.[6]

El presente escrito y todos los contenidos en este blog se encuentran protegidos por derecho de autor, oponible frente a terceros a través de registro ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

---

[1] En adelante «CGP» o «Ley 1564 de 2012».

[2] Dicho instituto fue el encargado de redactar el proyecto de ley que concluiría con el CGP.

[3] Código Penal: Artículo 292. Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años.

Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, se impondrá prisión de tres (3) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si se tratare de documento constitutivo de pieza procesal de carácter judicial, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad (subrayado y negrillas fuera de texto).

[4] ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

[5] ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

[…]

[6] Art. 152 y 153 de la Constitución Política.