DESACIERTOS DE LA LEY 2080 DE 2021: RADICACIÓN ELECTRÓNICA EN SEDE ADMINISTRATIVA

Desde el 2 de julio de 2012, fecha de entrada en vigencia del ya no tan novísimo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se encontraba decantado que las radicaciones electrónicas que realizaran los ciudadanos ante la Administración, sujetas a plazos legales, se entenderían radicadas de forma oportuna si se realizaban máximo el último día con el que contaban a las 11:59:59 p. m.:

 

ARTÍCULO 54. REGISTRO PARA EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS. Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso en el cual deberá registrar su dirección de correo electrónico en la base de datos dispuesta para tal fin. Sí así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio, a menos que el interesado solicite recibir notificaciones o comunicaciones por otro medio diferente.

 

Las peticiones de información y consulta hechas a través de correo electrónico no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía.

 

Las actuaciones en este caso se entenderán hechas en término siempre que hubiesen sido registrados hasta antes de las doce de la noche y se radicarán el siguiente día hábil (subrayas y negrillas propias).

 

Como se observa, el inciso final del artículo 54 del código brindaba esta facilidad a los usuarios. No obstante, con el artículo 9 Ley 2080 de 2021 fue modificada la disposición normativa eliminando ese inciso final, quedando de la siguiente manera:

ARTÍCULO 9. Modifíquense los incisos primero y segundo del artículo 54 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así:  

ARTÍCULO 54. Registro para el uso de medios electrónicos. Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios electrónicos, caso en el cual deberá realizar sin ningún costo un registro previo como usuario ante la autoridad competente. Sí así lo hace, las autoridades continuarán la actuación por este medio.  

Las peticiones de información y consulta hechas a través de medios electrónicos no requerirán del referido registro y podrán ser atendidas por la misma vía. El registro del que trata el presente artículo deberá contemplar el Régimen General de Protección de Datos Personales. 

Esta situación resulta preocupante. Cuando el original artículo 54 indicaba que «Las actuaciones en este caso se entenderán hechas en término siempre que hubiesen sido registrados hasta antes de las doce de la noche», no se circunscribía solamente a la presentación de peticiones en interés general o particular, ello comprendía, entre otras actuaciones, la respuesta a requerimientos o a radicaciones dentro de procedimientos sancionatorios, las cuales tienen términos perentorios.

La cuestión que surge entonces es si ¿las actuaciones sujetas a términos se realizan en el día límite por fuera del horario laboral se entienden efectuadas en términos?

Al presentarse un vacío en el reformado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ocasionado por la Ley 2080 de 2021, se debe acudir a la cláusula de su artículo 306, bajo el cual «En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».

A hoy el Código de Procedimiento Civil se encuentra derogado por el Código General del Proceso, el cual establece en el artículo 109 lo siguiente:

Artículo 109. Presentación y trámite de memoriales e incorporación de escritos y comunicaciones. [...] 

Los memoriales podrán presentarse y las comunicaciones transmitirse por cualquier medio idóneo. 

Las autoridades judiciales llevarán un estricto control y relación de los mensajes recibidos que incluya la fecha y hora de recepción. También mantendrán el buzón del correo electrónico con disponibilidad suficiente para recibir los mensajes de datos. 

Los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término (subrayado y negrillas no originales). 

Por tanto, los documentos que desde la vigencia de la Ley 2080 de 2021 se radiquen de forma electrónica, se entenderán realizados dentro del término antes del cierre de la entidad, valga decir, en horas hábiles.

El artículo antes citado finiquitó discusiones que desde antaño se dieron en el plano judicial, dado que el Código Civil prescribe en su artículo 67 que «Todos los plazos de dias, meses o años de que se haga mencion en las leyes o en los decretos del Presidente de la Union, de los Tribunales o Juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán, ademas, hasta la media noche del último día del plazo»;[1] y, en el mismo sentido, se acercó a las disposiciones que en materia mercantil contempla el Código de Comercio, según el cual el día del vencimiento del plazo será hábil hasta las 6 de la tarde:

Artículo 829. En los plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las reglas que a continuación se expresan: 

[...]

3) Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si éste no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente. El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde. 

Esta orden del artículo 109 del Código General del Proceso tuvo su génesis en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales previos a su expedición y, posiblemente, según afirma Pinilla Galvis,[2] de la armonización de las normas laborales -horarios de origen legal de entidades judiciales y administrativas- con las civiles.

 

En síntesis, toda actuación a cargo de los particulares ante las autoridades administrativas, sujetas a términos, en vía de ejemplo: 

   1.     El cumplimiento de requerimientos del artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo;

    2.     las correcciones o aclaraciones del artículo 19;

   3.     la presentación de descargos, pruebas y alegatos de conclusión dentro del procedimiento sancionatorio del art. 47 y ss.;

   4.     la interposición de recursos de reposición, apelación y queja del art. 74 y ss.,

   5.     las peticiones de revocatoria directa del art. 93 y ss.; y

6.     las peticiones de extensión de jurisprudencia del art. 102 y ss.

Deberán efectuarse máximo el último día que establezca el término y dentro del horario laboral de la entidad respectiva.

La situación antes advertida se considera un desacierto del legislador o, mejor dicho, del equipo del Consejo de Estado que estuvo encargado de elaborar la reforma. Es un retroceso en el Derecho Administrativo Colombiano, donde el procedimiento administrativo tiene un espíritu garantista de los derechos de los particulares; si ya existía una disposición a favor del usuario ¿por qué desmejorarla? 

Así como funciona el principio de progresividad y no regresividad[3] en materia laboral, al legislador le debería estar vedado desmejorar las condiciones de acceso a la administración de justicia de los administrados. 

Aunado a ello, en esta época pandémica, que obligó a la digitalización y al trabajo remoto, las autoridades, en ocasiones, notifican sus actuaciones en horas inhábiles, lo cual representa un desequilibrio en las cargas frente a los particulares.

 

 

 

 

 

 

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[1] A hoy este artículo resulta inaplicable por aplicación del Código General del Proceso por ser norma posterior, según las reglas de interpretación de la Ley 153 de 1887: ART 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria á otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicarán la ley posterior.

[2] Pinilla Galvis, Álvaro. (2013). Breves comentarios a las reglas vigentes para el cómputo de plazos o términos de origen legal. Revista De Derecho Privado, (24), 283-326. Recuperado a partir de https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3488:

 

No obstante lo anterior, es del caso manifestar que actualmente existen criterios jurisprudenciales encontrados respecto a si la jornada y el horario de trabajo de las entidades públicas, incluida la rama judicial, y los particulares sirve como límite que determina la hora máxima de la fecha en que termina ese plazo, o si por el contrario ese plazo debe ir hasta la medianoche como lo dispone el Código Civil.

En nuestro criterio, el último día del cómputo es hábil hasta el cumplimiento del horario de trabajo de la entidad pública o privada ante quien deba ejecutarse el derecho o cumplirse la obligación; así las cosas, si ha de presentarse una demanda hasta una fecha final, el momento de finalización del cómputo no es la medianoche del último día, como se advierte en la norma que se estudia, sino la culminación del horario de trabajo fijado para la rama judicial; y si, por ejemplo, el trabajador pretende interrumpir la prescripción de la acción laboral, deberá presentar su reclamación dentro del horario de trabajo de la empresa, so pena de ineficacia de su reclamación o caducidad de su reclamación⁸³.

La anterior conclusión toma aún más fuerza si se evidencia que la determinación y existencia de una jornada laboral y de un horario de trabajo también tienen origen legal⁸⁴, luego la aplicación de la norma civil y la norma laboral⁸⁵ deben armonizarse para concluir que la fecha de terminación de un plazo está comprendida por el último día hábil del mismo y hasta la hora máxima dispuesta para el cumplimiento de la jornada laboral, bien sea de la entidad pública o privada o ante la rama judicial, según sea el caso⁸⁶.

 

[3] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-228/11 : El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie.

La pelea entre Caracol y RCN contra DirecTV y otros operadores por suscripción, por cuenta del must Carry

Todo derecho lleva consigo implícitas obligaciones. Es así como a la luz del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 (por la cual se reforman las Leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de Televisión) los operadores de televisión cerrada o por suscripción tienen el deber de garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital, en el área de cubrimiento (must carry). Como consecuencia de lo anterior, los operadores de televisión abierta tienen el deber de permitirle a los operadores de televisión por suscripción (derecho a favor de los operadores de televisión cerrada) la retrasmisión de sus emisiones a través de los diferentes sistemas de televisión (must offer).

En concordancia con lo anterior, según la Universidad Externado de Colombia (2016) must carry obedece a la obligación legal a cargo de los operadores de televisión por suscripción de emitir los canales de televisión abierta, nacional, regional y local que se sintonicen en su área de cobertura; mientras que la Comisión de Regulación de las Comunicaciones (2012) considera que «las obligaciones de “Must-Carry”, fueron definidas con el fin de garantizar que las diferentes cadenas transmitieran la señal de canales que eran considerados de interés público, y para evitar posibles abusos de posición dominante de las grandes cadenas». Por otro lado, en palabras de la Organización de Telecomunicaciones de Iberoamércia (2017) must offer:

[…] se refiere a la obligación que tienen los licenciatarios de televisión abierta de ofrecer sus contenidos a los operadores de televisión de paga para su retransmisión. Las autoridades de cada país suelen emitir las normas con las que se lleva a cabo el ofrecimiento de la señal. Según la legislación de la que se trate, la cesión de los derechos para la retransmisión puede estar sujeta a contraprestaciones económicas o ser simplemente una obligación gratuita de la estación de televisión abierta.

Estas obligaciones que acarrean el must carry y el must offer han generado controversias en Colombia, ya que la Ley 680 de 2011 si bien dejó previstas obligaciones en cabeza tanto de operadores de televisión cerrada como de televisión abierta, no estableció si por la retrasmisión los operadores de televisión por suscripción debían cancelar algún monto a favor de los operadores de televisión abierta, habida cuenta de los derechos conexos que se encuentran en juego.

A raiz de los vacíos normativos y de las diferentes interpretaciones legales, los operadores de televisión por suscripción han venido retrasmitiendo las emisiones de los Canales Caracol y RCN sin pagarles valor alguno y sin contar con autorización, razón por la cual Caracol Televisión SA (en adelante «Caracol») y RCN Televisión SA (en adelante «RCN») -ambos operadores de televisión abierta- demandaron a Une EPM Telecomunicaciones SA, Telmex Colombia SA, Colombia Telecomunicaciones SA ESP, Direct Tv Colombia SA, y a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP (en adelante «los demandados») ante la Superintendencia de Industria y Comercio a través de una acción preventiva de competencia desleal.

Como pretensiones Caracol y RCN solicitaron, en resumen, (i) que los operadores de televisión cerrada se abstengan de retrasmitir las señales análogas o HD de los canales Caracol y RCN cuando no cuenten con autorización, (ii) que se declare que los demandados incurrieron en actos de competencia desleal por no proporcionar a sus usuarios un selector conmutable para que se pudieran conectar directamente a la antena de recepción de canales de televisión terrestre radiodifundida y, en consecuencia, que se ordenara la proporción de este selector, y finalmente que (iii) se declare que los demandados incurrieron en actos de engaño y explotación de reputación ajena por cobrar a sus suscriptores la recepción de la señal HD de Caracol y RCN. 

Según Odior, Sandoval y Torres (2019), Caracol y RCN se plantean como pregunta problema si «¿retransmitir la emisión de un organismo de radiodifusión, sin contar para ello con la autorización previa de su titular, constituye un acto de competencia desleal por violación de normas?», a la cual indican que la respuesta es afirmativa. Como sustento de su respuesta, siguiendo a los autores precitados se expone que:

[…] según el artículo 39 de la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) establece claramente que “los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento” y según el presente caso, los accionantes indican que cuentan con pruebas que les permite [sic] concluir que los accionados pretenden retransmitir a través de sus servicios de televisión por suscripción, las emisiones HD de los canales CARACOL y RCN, sin contar con la autorización previa y escrita de CARACOL y RCN, titulares de los derechos sobre las emisiones de estos canales. Por ende, indican que como consecuencia de ello y si se les permite a los accionados la retransmisión de la señal HD de los canales Caracol y RCN, se estaría infringiendo el artículo 30 de la Decisión 351 de la CAN y con ello incurriendo en competencia desleal por violación de normas, ya que, al infringir la norma comunitaria, los accionados estarían adquiriendo una ventaja competitiva significativa en el mercado. 

En primera instancia, la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su delegado para asuntos jurisdiccionales falló a favor de Caracol y RCN ordenando a los demandados que se abstuvieran de retrasmitir las señales de Caracol y RCN análoga o HD sin contar con autorización previa. Esta decisión se motivó en que la conducta omisiva de los cableoperadores demandados de solicitar autorización constituye un acto de competencia desleal y porque la Ley 680 de 2001 no supera la regla del Convenio de Berna para limitar derechos de autor o conexos. Este fallo fue impugnado a través del recurso de apelación del cual conoció el Tribunal Superior de Bogotá.

Por cuenta del recurso de alzada interpuesto, el Tribunal Superior de Bogotá en cumplimiento del artículo 123 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina[1] procedió a solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de las normas bajo litis. A través de proceso 212-IP-2017 de 8 de febrero de 2018 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presenta la interpretación prejudicial donde grosso modo conluyó que según la Convención de Roma los derechos conexos se pueden afectar en los casos que el artículo 15 de la misma Convención contempla y, asimismo, en virtud de las licencias obligatorias. 

En tratándose de licencias obligatorias -dijo el Tribunal de la Comunidad- cuando la emisión del operador de televisión abierta sea retrasmitida por el operador de televisión por suscripción, el segundo deberá pagar una remuneración equitativa al primero, bien a modo de acuerdo, o bien a modo de regulación estatal.

Recibida la interpretación, más tarde el Tribunal Superior de Bogotá expidió sentencia de segunda instancia en la que se revocó la sentencia de primera instancia y se negaron las pretensiones. Adujo el alto tribunal que la limitación a los derechos conexos de los operadores de televisión abierta se encuentra justificada en atención a que la Ley 680 de 2001 así lo contemplo; indicó además que la limitación supera la regla de los tres pasos del Convenio de Berna pues (i) se trata de un caso especial donde se está protegiendo el derecho constitucional a la información; (ii) no se atenta contra la explotación normal de la obra ya que la retrasmisión debe realizarse en las mismas condiciones en que los canales de televisión abierta emiten, sin sufrir alteraciones y no se recibe ningún ingreso por tratarse de una señal gratuita y libre; y (iii) si bien la medida causa un perjuicio al titular de los derechos conexos, dicha afectación encuentra justificación en la garantía al derecho a la información. Por último, en esta instancia judicial se manifestó que no se materializa una ventaja competitiva ya que la infracción por sí sola no permite determinar que se haya incurrido en competencia desleal.

Inconformes con la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, Caracol y RCN decidieron presentar una acción de incumplimiento ante el Tribunal de Jusitica de la Comunidad Andina la cual fue declarada infundada. En julio de 2017 nuevamente Caracol y RCN presentan acción de incumplimiento por la violación del artículo 39 de la Decisión 351 de 1993 la cual no ha sido resuelta.

Ahora bien, en lo que a la opinión de este autor comporta, la limitación a los derechos de Caracol y RCN no se encuentra amparada en la regla de los tres pasos del artículo 15 del Convenio de Berna comoquiera que si bien se trata de un caso especial, cuyo objetivo se encamina al goce efectivo del derecho a la información y el perjuicio que se le causa a los operadores de televisión abierta tiene justificación en la garantía del derecho fundamental constitucional a la información, la postura adoptada por Colombia atenta contra la explotación normal de la obra que se retrasmite.

Contrario al fallo del Tribunal Superior de Bogotá, según el cual no se atenta contra la explotación normal de la obra ya que la retrasmisión se realiza en similares condiciones a las que los canales de televisión abierta emiten, se debe manifestar que la medida sí atenta contra la explotación normal de la obra, bajo el entendido que el operador de televisión abierta pierde el control sobre la retrasmisión de sus emisiones, por lo que puede ser sobreexplotada por los operadores cerrados.

Aunado a lo anterior, los operadores por suscripción sí reciben un ingreso por la retrasmisión de los canales RCN y Caracol dado que, según encuestas, para los usuarios estos canales nacionales son un factor para contratar este tipo de servicios.

Inclusive, si se aceptara la tesis de que las medidas adoptadas por Colombia superan la regla de los tres pasos del Convenio de Berna, por más de que la Ley 680 de 2001 ordene el must carry, los operadores de televisión por suscripción deberían realizar una contraprestación equitativa a Caracol y RCN, tal como lo ha señalado la Organización Mundial para la Propiedad Intelectual y Antequera citados por Odior, Sandoval y Torres (2019).

Algunos autores hablan de ponderación. Puntualmente, Sánchez (2017) propone poner sobre la balanza el interés general relacionado con la identidad cultural, con el interés particular materializado en los derechos patrimoniales de los titulares de las emisiones retrasmitidas:

Como consecuencia de esta problemática, ¿Por qué no hablar de ponderación? Por un lado el derecho a la identidad cultural y por el otro los derechos patrimoniales de los titulares de la señal retransmitida, un bien general sobre un bien particular, o viceversa. Es aquí donde el panorama cambia: el rango de cobertura de la señal retransmitida será mucho mayor, por lo tanto, habrá mayor publicidad,  y ello hará a nuestros canales nacionales más competitivos. Con esto, la gabela será mutua, y el fin supremo de garantizar a todos los usuarios la igualdad de oportunidades de acceder a un pluralismo informático será eficiente.

Dicho lo anterior, la nación colombiana además de estar vulnerando el regimen de excepciones contemplado en el artículo 15 de la Convención d Roma, se encuentra asimismo transgrediendo el Convenio de Berna y las interpretaciones de la Comunidad Andina las cuales, al ser de derecho comunitario, tienen prelación sobre la legislación nacional.

Referencias

Sánchez, A. (10 de abril de 2017). ¿Ha llegado el Must Offer a Colombia tras Fallo del Tribunal Superior de Bogotá sobre Retransmisión? Recuperado de https://propintel.uexternado.edu.co/ha-llegado-el-must-offer-a-colombia-tras-fallo-del-tribunal-superior-de-bogota-sobre-retransmision/

Comisión de Regulación de las Comunicaciones. Documento Preparatorio: Diagnóstico del sector de televisión en Colombia y consulta pública para una agenda convergente Documento de Consulta Regulación de Mercados. (Marzo de 2012). Recuperado de https://www.crcom.gov.co/recursos_user/Documentos_CRC_2012/Actividades_Regulatorias/diagnostico_television/Diagnostico%20TV%20_%20CRC_23_03_2011%20para%20publicacion_sin_cc.pdf

Oidor, J., Sandoval, N. y Torres, L. (2019). Contraposición de derechos de autor, derechos conexos a la luz del Artículo 39 de la Decisión 351 vs. Ley 680 de 2001. (trabajo para optar por el título de especialista), Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia. 

Organización de Telecomunicaciones de Iberoamércia (2017). Regulación Must carry- must offer. Recuperado de https://www.otitelecom.org/wp-content/uploads/2017/05/OTI-regulacion-MUST-CARRY-MUST-OFFER.pdf

Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho de las Telecomunciaciones. Conclusiones de la Universidad Externado de Colombia a partir de las relatorías de las cinco mesas técnicas de televisión y contenidos audiovisuales digitales. Tomo I. (Junio de 2016). Recuperado de http://micrositios.mintic.gov.co/mesas_politica_publica_tv_contenidos_audiovisuales/files/tomo_i_conclusio nes_de_la_uec_a_partir_de_las_relatorias_de_las_cinco_mesas_tecnicas_de_television_y_contenidos_audiov .pdf 

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[1] Artículo 123.- Consulta obligatoria

De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.

Libre expresión en redes sociales: estado actual de cosas

Tomada de telespectador.com

Un gran desarrollo jurisprudencial ha tenido el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en plataformas digitales, concretamente en redes sociales. El pasado 28 de febrero se llevó a cabo una audiencia pública en la Corte Constitucional -en la que estuve- donde se acumularon y estudiaron diferentes casos de presunta vulneración a los derechos a la honra, buen nombre, intimidad, entre otros, por causa de publicaciones realizadas a través de redes sociales; en dicha audiencia se trataron temas referentes a la libertad de expresión en redes sociales y sus límites.

En cuanto a avances significativos en la materia, se debe exponer la sentencia T-391 de 2007, en la que se le dio alcance al contenido de la libertad de expresión, decantando que: (i) existe una presunción bajo la cual toda expresión se encuentra cubierta por el derecho fundamental a la libertad de expresión; (ii) existe una presunción de primacía de la libertad de expresión frente a otros derechos, y una (iii) sospecha de inconstitucionalidad de cualquier limitación estatal sobre la libertad de expresión.

A su turno, cabe resaltar la sentencia T-063 de 2017, hoy declarada nula, en la cual se expusieron límites expresos a la libertad de expresión; en este fallo se consideró que cuando el mencionado derecho colisione con los derechos fundamentales a la intimidad, honra y buen nombre, por motivo de manifestaciones difamatorias, injuriosas, calumniosas, falsas, erróneas, ofensivas o desproporcionadas, el derecho a la libertad de expresión deberá ceder.

El precedente fallo también relieva su importancia en razón a que delimitó la responsabilidad de los propietarios de la herramienta que facilita la publicación, en esa ocasión Google LLC,como proveedor de contenidos y aplicaciones, cuando el responsable de las afirmaciones era un anónimo. Determinó el alto tribunal que al tratarse de personas anónimas, el propietario de la herramienta (Google) donde se hiciera la publicación (Blogger) debía eliminar la entrada.

Tomada de ingeniovirtual.com

Finalmente, para concluir el recuento jurisprudencial, en sentencia T-243 de 2018, la máxima guardadora de la Constitución, continuó con la prevalencia de los derechos a la honra, buen nombre, añadiendo la dignidad humana, frente a la libertad de expresión, siempre que el juez realizara un análisis objetivo de las expresiones acusadas. 

Además, en esta sentencia la Corte puso de presente que se encuentra alineada con las disposiciones emanadas de organismos internacionales como la Declaración conjunta sobre libertad de expresión en internet, adoptada el 1.º de junio de 2011 por el relator especial de la ONU sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, el representante para la libertad de los medios de comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la relatora especial para la libertad de expresión de la OEA, y la Relatora especial sobre libertad de expresión y acceso a la información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) en la que afirmaron que: «la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación».

A su vez, en este fallo se adoptó el test tripartito, creado por la jurisprudencia interamericana, para identificar si un límite a la libertad de expresión es admisible:

1. la limitación debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material;

2. la limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana; y 

3. la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida; e idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr.

Tomada de google.com

Ahora, si bien nuestro país ha avanzado en materia de libertad de expresión en redes sociales, aún quedan tópicos por desarrollar. Asuntos como la responsabilidad de quien manifiesta su opinión, y de las plataformas digitales como intermediarios -Google, Facebook, etc.- más allá de la eliminación de la publicación y la rectificación; la responsabilidad de aquellos usuarios que replican («comparten») la información; la responsabilidad de las plataformas por las publicaciones de anónimos; y determinar si la plataforma debe analizar cada contenido previo a publicarlo (ex ante) -algo complejo-.

A manera de propuesta, en cuanto a responsabilidad de los usuarios y las redes sociales, concuerdo con lo aseverado por el profesor Peña Valenzuela en su intervención en la audiencia pública, Colombia debe adoptar un esquema de responsabilidad en cabeza del usuario y, excepcionalmente, en cabeza de la red social cuando el contenido haya sido cargado por un anónimo o no pueda esclarecerse quién expuso el contenido. Asimismo, el país debe apostarle a un examen de contenidos ex post por parte del juez, no de la red social,cuando se instauren los mecanismos jurídicos o administrativos, existentes o que se creen, y no ex ante,ya que afectaría la libertad de expresión y promovería la censura.

El régimen de responsabilidad antes expuesto se considera la solución más idónea, en cuanto a una responsabilidad total de la red social desincentivaría la continuación de esta industria en Colombia e iría en contravía a la neutralidad en la red. Por otro lado, una responsabilidad únicamente en cabeza del usuario, trasladaría las opiniones al ámbito del anonimato. A manera de cierre, no se debe contemplar la posibilidad de prohibir cuentas anónimas, pues como lo manifestó en la audiencia Lorenzo Villegas, abogado de Google LLC,estas cuentas han permitido denunciar hechos graves en contextos políticos.

Tomada de colombiainforma.co

Se espera que la Corte Constitucional emita pronto el fallo objeto de audiencia pública, ojalá a manera de sentencia de unificación y de forma acertada, para que así Colombia avance en un tema tan delicado que evoluciona a pasos agigantados, y nos convirtamos en referente internacional.

La independencia del regulador rezagada en el proyecto de ley TIC

El proyecto de ley de modernización TIC, con el que se pretende conectar todo el país, no ha sido de mucha acogida. Un proyecto que busca eliminar a la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) trasladando sus funciones a autoridades influenciadas por el ejecutivo -lo que afectaría a la TV pública- y otorgar el uso del espectro radioeléctrico, ya no por 10, sino por 20 años, son temas de esta propuesta que incomodan.

Imagen tomada de https://www.youtube.com/watch?v=P_hEiFyLXH4 

Si en estricto sentido se quiere hablar de modernización tecnológica y mejora regulatoria, en el proyecto se debe reconsiderar la eliminación de la ANTV, replantear la naturaleza y composición de la Comisión de Regulación de las Comunicaciones (CRC) con independencia del gobierno, y regular los servicios Over the Top (OTT). La anterior premisa no es un simple capricho de mi parte, sino que se trata de verdaderas recomendaciones que le ha realizado la OCDE al proyecto.[1]

Actualmente la naturaleza jurídica de la CRC, es la de una unidad administrativa especial (UAE) sin personería jurídica, lo que significa que está adscrita al MinTIC. Si a los antecedentes de este órgano administrativo acudimos, se tiene que fue creado por el Decreto 1050 de 1968, con la finalidad de brindar «la más adecuada atención de ciertos programas propios ordinariamente de un Ministerio o Departamento Administrativo, pero que, por su naturaleza, o por el origen de los recursos que utilicen, no deban estar sometidos al régimen administrativo ordinario».

Imagen tomada de https://twitter.com/crccol

Con lo anterior se quiere llegar a que, indudablemente, las UAE se incorporaron al ordenamiento jurídico colombiano para administrar eficientemente programas de un ministerio o de un departamento administrativo. Vistas entonces como una dependencia más de un ministerio, y jamás como una autoridad administrativa independiente, característica esencial de un órgano regulador.

Así las cosas, el primer yerro que comete el proyecto de ley TIC, es continuar con el encuadramiento de la CRC como una UAE, por más de que la novedad sea otorgarle personería jurídica -por lo que ya no estará adscrita al MinTIC sino que sería un organismo descentralizado- y autonomía presupuestal, seguirá estando jerárquicamente supeditada al Ejecutivo.

Ley 1341 de 2009

Proyecto de Ley 152 Senado y 202 de 2018 Cámara

Artículo 19. Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. […]

Artículo 15. Modifíquese el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así: Artículo 19. Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) es una Unidad Administrativa Especial, del orden nacional,[2] con independencia administrativa, técnica, patrimonial, presupuestal, y con personería juríca, la cual forma parte del Sector administrativo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La CRC no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y sus actos [sic]sólo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente.[3]

En perjuicio de lo anterior, dos de los cinco comisionados serán del ejecutivo; uno sería el ministro de las TIC y el otro un designado directo del presidente de la república. Por otra parte, si bien es plausible que dos miembros sean elegidos mediante convocatoria pública, para la óptica internacional no es conveniente que el órgano encargado del concurso sea el Departamento Administrativo de la Función pública (perteneciente al gobierno). Y por último, surge el cuestionamiento de por qué un comisionado debe ser elegido por los operadores del servicio de televisión, si actualmente, con la irrupción de las tecnologías, existen sectores de las comunicaciones con igual o mayor incidencia que el de la televisión.

Imagen tomada de https://www.uexternado.edu.co/derecho/si-no-se-disminuye-la-brecha-digital-la-pobreza-aumentara-en-el-pais-ivan-antonio-mantilla-viceministro-tic/

Para superar el esquema organizativo donde la CRC es legalmente una UAE, lo cual afecta su independencia, se debe cambiar la consección tradicional, y el legislativo debe crear nuevas categorías, atribuyéndoles características sustanciales propias y no solo una denominación diferente.[4]

Asimismo, otro factor que afectaria la independencia del regulador con el proyecto de ley planteado, es que, en la primera conformación de la CRC, según el parágrafo transitorio del artículo 17, dos meses luego de entrada en vigencia la ley, se elegirá al miembro designado por el presidente para un periodo de 3 años.

Ahora, partiendo de que el proyecto se apruebe en octubre, en diciembre el presidente elegiría a su comisionado para un periodo de 3 años que vencerían en diciembre de 2022, lo que posibilitaría la coincidencia del periodo del comisionado con el presidencial, permitiendo que el presidente de turno, desde el momento de su llegada, designe a su comisionado, que naturalmente pertenecerá a su partido político. Se debe recordar también, que el Estado cuenta con participación accionaria en Movistar -el segundo operador más fuerte- del 32,5 %, por lo que el ejecutivo sería juez y parte. Aunque las acciones están en venta, siguen siendo un activo estatal. 

Al proyecto de ley no se le había dado, sino hasta principios de 2019, la socialización que una modificación de gran magnitud merece, por lo que fue aplazado en 2018, para ser debatido en el primer trimestre de 2019. Se resalta que la urgencia por su aprobación se ha aplacado, y el MinTIC ha llevado su propuesta a distintos sectores, incluyendo la academia. 

Hace un par de semanas, le planteé las inquietudes que en esta columna escribo al viceministro de Conectividad en una conferencia en el Externado, no obstante, no encontré respuestas satisfactorias. Afirmó el dr. Iván Mantilla que ese proyecto «dotaba de más independencia -o mejor, menos dependencia- al regulador», que es una propuesta mejor que el estado actual de cosas. Pero lo ideal no aprobar un proyecto que plantea mejorar a la situación actual, sino de seguir los lineamientos de la OCDE y dotar de verdadera independencia a la CRC.

Imagen tomada de https://www.uexternado.edu.co/derecho/si-no-se-disminuye-la-brecha-digital-la-pobreza-aumentara-en-el-pais-ivan-antonio-mantilla-viceministro-tic/

Otro aspecto que se debería someter a consideración, previa aprobación del proyecto, es la regulación atinente a los servicios over the top (OTT), dentro de los que se encuentran Netflix, Spotify, YouTube, DirecTV go y otros. Es la oportunidad de regular, de forma óptima, estos servicios a fines de incentivar la competencia y eliminar toda barrera de entrada que a futuro se puedan generar.

Estas líneas no se encaminan de forma egoísta a ir en contra de los beneficios que traería a la población no conectada, sino que se trata de un llamado de atención para mejorar un proyecto que está repitiendo errores del pasado, y dejando de lado un futuro que ya nos cogió con los pantalones abajo en lo referente a las OTT.

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[1]Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos. (2018) Comentarios preliminares del Proyecto de Ley para la modernización del Sector TIC: PL 152 de 2018 Senado y PL 202 de 2018 de la Cámara de Representantes Diciembre 4 de 2018. Recuperado de http://www.partidocambioradical.org/wp-content/uploads/2019/03/Comentarios-OCDE-Proyecto-de-Ley-Modernizacion-del-Sector-TIC-final.pdf

[2]La Ley 1341 no lo menciona, pero así ha de entenderse; lo que aporta el proyecto de ley es una manifestación literal expresa de una realidad ya materializada.

[3]Actualmente así es.

[4]Perdomo Villamil, C. La dimensión organizativa del regulador de las comunicaciones en Colombia. (2018). Editorial Externado.