miércoles, 16 de enero de 2019

Plataformas digitales: retos del gobierno Duque en el 2019

Tomada de as.com
El 2018 fue un año donde la economía colaborativa tuvo protagonismo por los problemas socio-jurídicos a que se vieron enfrentadas diferentes plataformas digitales, entre las que obtuvieron mayor repercusión Uber, plataforma digital que proporciona a sus clientes vehículos de transporte con conductor; Rappi, aplicación a través de la cual se pueden hacer domicilios, pedir favores, hacer mercados y otras cosas más; y Airbnb, plataforma que pone en contacto a un segmento de oferentes con unos demandantes, para que los primeros le presten el servicio de propiedades desocupadas a los segundos que, en la mayoría de ocasiones, se trata de habitaciones al interior de una casa o apartamento. Son asuntos de índole regulatoria en materia laboral, social y competitiva los que deberán ocupar la agenda gubernamental este nuevo año. 
Primariamente, se hace mención del caso Uber, plataforma ilegal según el MinTransporte, pero legal según el MinTIC; recientemente la ministra de transporte, Ángela María Orozco, anunció la implementación de una medida para sancionar a conductores de vehículos particulares que presten el servicio público de transporte, con cancelación de la licencia de conducción hasta por 25 años. Dicha determinación se considera desacertada, por lo que el ejecutivo debería darle una revisión.

Tomada de pulsosocial.com
Se afirma que es una decisión incorrecta en tanto el mercado de Uber -plataformas digitales- se encuentra aún en una etapa de inmadurez en la cual la mejor opción regulatoria es observar y dejarla evolucionar; no obstante, al ser evidente el brusco crecimiento que ha tenido, lo aconsejable es regularla de forma laxa, de manera que no se desincentive su desarrollo y se continúe generando empleo; ahora bien, el gremio taxista, principal afectado, no se puede desproteger, pues las desventajas competitivas son palpables. Así las cosas, el reto del sector central está en lograr la legalización de Uber a través de una carga regulatoria que pueda equiparar la competencia con los taxistas tradicionales.
Por otro lado se encuentra Rappi, aplicación que se vio enfrentada a huelgas por parte de sus «rappitenderos»por las precarias condiciones laborales a que son sometidos en diferentes países. Sus «emprendedores»no cuentan con amparo laboral puesto que son vinculados a través de contratos (no laborales) de mandato. Aquí el reto se halla en cabeza de los Ministerios de las TIC y del Trabajo para incluir a los «rappitenderos» en la seguridad social sin desincentivar a la plataforma digital. A pesar de tratarse del sector digital, no es momento para optar por no regular, ya que el factor humano no puede ser olvidado apenas iniciando la nueva revolución digital.

Tomada de ticbeat.com
Finalmente, se debe hacer mención del caso Airbnb, por el cual el sector hotelero tradicional ha realizado varios llamados de atención a través de diferentes canales de comunicación señalando una desigualdad en las cargas y una competencia desleal. Sin embargo, el sector hotelero, según cifras del DANE (2018), ha tenido un crecimiento sostenido desde el año 2006, por lo que la problemática no se está dando por el lado de la competencia. Asuntos que sí preocupan es la no tributación en Colombia (por no tener su domicilio principal aquí), y  la protección al usuario, en la medida que cualquiera puede alquilar o tomar en alquiler un lugar sin ningún protocolo de seguridad y sanidad, por los que las personas estarían expuestas a diferentes peligros.
Sin embargo, una regulación apresurada en materia impositiva y de protección al usuario, podría generar una barrera de entrada a las plataformas digitales que desincentivaría su desarrollo en Colombia; además, de no ser elaborada de forma juiciosa, la regulación podría quedar obsoleta en pocos años comoquiera que estamos frente a un mercado que avanza de forma desmedida. En síntesis, el reto del gobierno Duque es tomar una decisión regulatoria que no entre en conflicto con la generación de barreras de entrada. A manera de ejemplo, se aplaude la exención tributaria a los hoteles realizada en 2018 que influyó en la construcción de más de 47 mil habitaciones y la llegada de 6,5 millones de turistas extranjeros (Diario La república, 2018), ya que fue una medida regulatoria que no recayó en las plataformas digitales sino en el sector tradicional.


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Bohórquez, S. (20 de marzo de 2018). Los cinco retos a superar en el sector hotelero en 2018. Recuperado de https://www.google.com.co/amp/s/amp.larepublica.co/empresas/los-cinco-retos-a-superar-en-el-sector-hotelero-en-2018-2612186
Departamento Administrativo Nacional de Estadística. (2018). Muestra mensual de hoteles. Recuperado de https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/mmh/bol_mmh_jun18.pdf

domingo, 30 de septiembre de 2018

La pugna por la supercorte colombiana

Hace unos días una senadora del Centro Democrático presentó un proyecto de acto legislativo[1]en el cual, entre otros asuntos, se propone la creación de una única corte para el manejo de las jurisdicciones constitucional, contenciosa y ordinaria, lo que significaría la eliminación de la Corte Constitucional, Consejo de Estado -con las funciones que hoy tiene- y Corte Suprema de Justicia, para establecer un único «Tribunal Supremo Constitucional»; Vale señalar que el Consejo de Estado se mantendría, pero despojado de función jurisdiccional (salvo contados casos), e investido de funciones consultivas.

Como fundamento principal de esta propuesta, se exponen motivos relativos al choque de trenes que se vive actualmente entre las altas cortes, al fortalecimiento del precedente judicial, y al supuesto alto costo que hoy tiene la justicia colombiana.

Sin embargo, dos días después de presentada la propuesta, el líder del Centro Democrático manifestó que su partido y el gobierno no apoyarían esta propuesta, sino la iniciativa del ejecutivo (donde no se propuso la unificación de las cortes), por lo que prácticamente, aunque su curso siga, mató al proyecto de acto legislativo que le apostaba a la supercorte.

El debate público se encuentra abierto, con múltiples opiniones a favor y otras en contra, donde resaltan las de los siguientes juristas:













A favor
Carlos Holmes, ministro de relaciones exteriores: La propuesta de crear una Corte Suprema única, […] apunta –bueno y necesario es repetirlo– a garantizarle seguridad jurídica a todos.[2]
Jaime Arrubla, doctor en Derecho y exmagistrado de la Corte Suprema: Una sola Corte,  por lo menos para el tema de juzgamiento ordinario, contencioso y control constitucional, significaría  una división  en salas especializadas, con unas competencias del plenario, que evitarían  los choques y robustecerían el control democrático en Colombia. [3]
Juan Manuel Charry, exdecano facultad de Derecho URosario: tener un solo órgano de cierre en la Rama Judicial, implicaría más armonía en la administración de la justicia y criterios unificados sobre la aplicación de las normas jurídicas.[4]
Gloria María Borrero, ministra de justicia: «El sistema judicial colombiano “La gente no lo conoce y no lo respeta porque no lo entiende, […] volver a lo sencillo no es malo».












En contra
Rodrigo Uprimmy, docente e investigador en Dejusticia:«[…] los riesgos de esa propuesta son enormes, pues implicaría casi inevitablemente la revocatoria de las actuales altas cortes».[5]
Ramiro Bejarano, catedrático y exdirector del DAS: La propuesta de @IvanDuque de unificar las Cortes es un salto al pasado.[6]
Humberto de la Calle, exjefe negociador de la paz: ¿Unificar las cortes? ¿No es acaso el camino para acabar con el control de la Corte Constitucional sobre toda forma de arbitrariedad y garantizar la impunidad para los casos que lleva la sala penal de la Corte Suprema contra Álvaro Uribe? Propuesta adecuada para una dictadura.[7]

José Gregorio Hernández, exmagistrado de la Corte Constitucional: eso tendría un problema grave: la concentración de funciones en una corporación sobre los más diversos temas del derecho, tendría un recargo de funciones demasiado alto.[8]



Ahora bien, expuestas las distintas posturas, se debe decir que, a priori, no es una mala idea la creación de una única corte de justicia, puesto que analizando la experiencia internacional se tiene que 146 países cuentan con una sola corte,[9]y Dinamarca y Noruega, los dos países donde más se confía en la justicia a nivel mundial, según World Justice Project en el documento Rule of Law Index 2016,[10]poseen una sola alta corte. En la misma línea, Uruguay es el país latinoamericano con mejor percepción de la justicia, y cuenta con un alto tribunal.

No obstante, no es menos cierto que el tercer país con más confianza en la justicia en el mundo y el segundo con la justicia más independiente,[11]Finlandia, no posee una corte única,[12]sino un Tribunal Supremo y otro Supremo Administrativo.[13]A su turno, el país menos confiable en lo que a justicia se refiere, es Venezuela, nación que cuenta con una supercorte, por lo que tumba parte del argumento a favor.
Tomada de Caracol TV

Los razonamientos esbozados a favor de una alta corte, entre ellos, la preservación de la seguridad jurídica y confianza legítima a través del mejoramiento del precedente judicial y la eliminación de los choques de trenes, sumado a la liquidación de la burocracia y reducción de costos, son aspectos que se quedan cortos frente a la congestión y mora judicial que se suscitaría en el país, y al régimen de transición de la justicia, el cual no se pronostica para el corto plazo.

Frente al derecho comparado, aceptado está que los regímenes más exitosos en cuanto al sistema judicial poseen un único alto tribunal; empero, no se pueden copiar estos patrones de forma burda, ya que existen aspectos transversales que determinan el éxito de estos modelos, como la idiosincrasia y la densidad poblacional de esas naciones.

De esta manera, Colombia no podría replicar el sistema danés o noruego comoquiera que los aspectos culturales nuestros no se asemejan a los de ellos, empezando por su forma de gobierno monárquico-constitucional y continuando por su ubicación geográfica dentro del continente europeo (Dinamarca es país comunitario y Noruega pertenece al Espacio Económico Europeo); tampoco existe semejanza poblacional -aquí se incluye a Uruguay-, toda vez que estos países poseen un reducido número de habitantes, contando Dinamarca con 5.731.000 en 2016, Noruega con 5.233.000 en la misma anualidad y Uruguay con 3.444.000 en 2017; en el caso colombiano, solo Bogotá contaba con 8.081.000 en 2017, diferencias abismales que redundan proporcionalmente en el PIB per capita.

En concordancia con lo anterior, un único tribunal supremo, con la eliminación de la burocracia deseada, nos funcionaria si Colombia tuviese un número de habitantes un poco menor al de nuestro distrito capital.

Por otro lado, se justifica la congestión y mora judicial en el sentido de que si hoy un proceso contencioso-administrativo puede durar hasta 5 años si se va en apelación ante el Consejo de Estado, una corporación con 27 consejeros en su Sala de lo Contencioso-administrativo, al unificar las funciones de este alto tribunal, y prescindir de parte del personal para acabar con la burocracia, los nuevos funcionarios de la supercorte no darían abasto, pues evidentemente el número de personas que van a resolver las controversias será menor, mientras que el número de procesos seguirá igual, y podría aumentar.
 
Tomada de elnodo.co
La propuesta de establecer un alto tribunal con salas especializadas para las diferentes jurisdicciones, y con mucho menor personal con el que actualmente cuenta la Rama Judicial, evidentemente generaría traumatismos de celeridad procesal congestionando el aparato judicial. 

Sumado a lo anterior, los nuevos magistrados integrantes de supertribunal, no podrían ser expertos en todos los asuntos del Derecho, en atención a la multiplicidad de temas que maneja esta ciencia, razón por la cual se tornarían más comunes los errores judiciales, por lo que la actual división y especialización de las cortes es una ventaja frente a la supercorte promiscua bajo el entendido que le permite dedicarse a una sola área, lo que en la experiencia colombiana ha sido bueno.

Como tercer punto, respecto de los altos costos de la justicia, generados por los altos sueldos de los magistrados y sus amplios grupos de trabajo, se debe expresar que es una falacia; Catalina Botero, decana de la facultad de Derecho de Los Andes,[14]manifiesta que «El gasto en justicia en Colombia está catalogado como un gasto medio, con un porcentaje del PIB similar al porcentaje que se invierte en Argentina, Paraguay o EE. UU.». En el anterior sentido, no es un costo excesivo que amerite intervención y, por otro lado, una reducción en el mismo se traduciría en recorte de personal, lo que es equivalente a mayor número de procesos para un menor número de falladores; retornando a uno de los puntos anteriores: congestión y mora judicial.

En lo relativo a la implementación del único alto tribunal, traería graves consecuencias en cuanto a su transición, es decir, a la eliminación de las tres cortes actuales y a la entrada en vigencia del Supremo Tribunal propuesto.

Cobra sentido lo precedente en atención a que sería desastroso que en el corto plazo entre en vigencia la supercorte y que la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de justicia continúen subsistiendo de manera simultánea, por lo que es incontrovertible que se deberá dar una revocatoria de los actuales magistrados y consejeros, para que únicamente subsistan los nuevos miembros del Supremo Tribunal Constitucional, si lo que se pretende es la inmediata aplicación de la propuesta.


Si la motivación para la unificación de las cortes es un fortalecimiento en la confianza institucional y eliminar los choques de trenes, no estoy de acuerdo con la creación de la supercorte, sino con el replanteamiento de estas altas corporaciones, para que se den las reestructuraciones a nivel de funcionarios y en las labores que desempeñan, en la medida que es una alternativa más efectiva y menos costosa en términos monetarios y sociales.

 El fortalecimiento del precedente judicial y el aumento de la seguridad jurídica, son aspectos alcanzables con nuestra estructura separada de la Rama Judicial, y se pueden materializar a través de reformas a las funciones de los altos tribunales que se poseen para evitar las contradicciones jurisprudenciales que se viven.




[12]https://www.ugr.es/~redce/REDCE17/articulos/07_MAGNOTTA.htm#veinticuatro« El sistema judicial finlandés está compuesto en primer lugar por los tribunales de circunscripción, que conocen de las causas civiles y penales y se pronuncian sobre los recursos presentados. En segundo lugar, encontramos los Tribunales de apelación que conocen de los recursos presentados contra las sentencias de los tribunales de circunscripción. El Tribunal de apelación de Helsinki funciona como un tribunal de primera instancia para determinadas cuestiones, entre las cuales se encuentra el derecho internacional de familia. El Tribunal supremo es el órgano jurisdiccional de última instancia, ante el cual se pueden impugnar las sentencias pronunciadas por el Tribunal de apelación. Para las cuestiones inherentes al derecho administrativo existe una jurisdicción administrativa específica, de la que forman parte los tribunales regionales y un Tribunal supremo administrativo[79]. Junto a la jurisdicción ordinaria existe también una jurisdicción especial relativa a las controversias en determinadas materias, como por ejemplo el Tribunal del comercio, del trabajo, de seguridad y de los seguros. De la jurisdicción especial forma parte también el Alto Tribunal que juzga asuntos relativos a acusaciones de conducta ilícita de ministros, jueces del Tribunal supremo y de ciertos cargos públicos. Este Alto Tribunal se reúne sólo cuando resulta necesario».

lunes, 9 de julio de 2018

Análisis de impacto normativo: hacia un camino de reducción de condenas en acción de repetición

Recientemente, la nación colombiana ingresó al selecto grupo de países que forman parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), lo que sin duda trae consigo grandes repercusiones positivas y retos para el Derecho Administrativo colombiano; esta óptica ha sido compartida recientemente por el doctor Luis Moreno en un artículo publicado en Ámbito Jurídico.
Imagen tomada de wradio.com 

Para lograr su inclusión, el país debió aunar distintos esfuerzos, y adoptar recomendaciones realizadas desde el año 2012 contenidas en el documento de la OCDE titulado Recomendación del consejo sobre política y gobernanza regulatoria dirigido a países miembros y no miembros.

En dicho documento, el comité recomendó a los países miembros (y no miembros), en cuanto a política regulatoria, lo siguiente:

[...] 
4.     Integrar la Evaluación de Impacto Regulatorio (EIR) a las primeras etapas del proceso de diseño de políticas públicas para formular proyectos regulatorios nuevos. Identificar claramente las metas de política pública, y evaluar si es necesaria la regulación y de qué manera puede ser más efectiva y eficiente para alcanzar dichas metas. Tomar en cuenta los medios diferentes de la regulación y determinar la retribución de los diversos enfoques analizados para identificar el mejor. 

Entre otras cuestiones, esta evaluación de impacto regulatorio (EIR) conlleva a que en la construcción de políticas regulatorias y/o leyes, se realicen estudios ex ante donde se determine la necesidad de regulación -de no regulación o desregulación-, la efectividad que alcanzaría la medida, las alternativas de acudir a otros medios para alcanzar los resultados, así como el costo-beneficio de la implementación de la política/ley.

A su turno, la EIR ordena la implantación de un mecanismo ex post donde se realice un seguimiento y control a la medida regulatoria adoptada para analizar si está cumpliendo con sus objetivos.
Imagen tomada de vanguardia.com

Con el deseo de ingresar a la OCDE, Colombia siguió las instrucciones, y en el Conpes 3816 (2014), se propuso como objetivo central «sentar las bases para generar las capacidades institucionales para la implementación de la metodología de análisis de impacto normativo en el proceso de emisión de la normatividad en la Rama Ejecutiva del orden nacional».

Lo anterior le permitió que en el primer semestre de 2018, se diera su ingreso oficial a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos.

Ahora bien, esta EIR, adoptada en nuestro país bajo la figura de Análisis de Impacto Normativo (AIN), repercute en una externalidad positiva para los servidores públicos encargados de crear las políticas y leyes regulatorias.

Lo anterior cobra sentido en el estricto caso de las condenas contra la nación por el actuar de algunos funcionarios públicos; en lo contencioso-administrativo, existe el medio de control de reparación directa, que permite materializar el postulado del artículo 90 de la Constitución Política el cual versa: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas».

Mediante la reparación directa, todo aquel que considere que una autoridad pública le ha ocasionado un daño antijurídico, podrá demandar ante la jurisdicción contenciosa la reparación del daño.

Así las cosas, frente a un daño antijurídico generado por la emisión de normas, la nación deberá responder patrimonialmente.

Empero, si bien el Estado puede que resulte condenado por la expedición de un acto normativo de un funcionario de la rama ejecutiva, tendrá, a su vez, la oportunidad de repetir esa erogación de dinero que efectuó, al funcionario, individualmente considerado, encargado de proferir la norma; esta posibilidad se la ofrece el mismo artículo 90 en su inciso segundo, cuando señala que: «En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra [sic] éste».

Para materializar la facultad de repetir contra el responsable, el legislador creó la acción de repetición contemplada en la Ley 678 de 2001, y el requisito para su prosperidad será que el demandado haya actuado con dolo o con culpa grave, como lo ordena el precepto constitucional.

Volviendo a la externalidad positiva del AIN para los servidores públicos, esta es palpable en la medida que se va a reducir en grandes proporciones la iniciación y/o posteriores condenas dentro del curso de una acción de repetición adelantada contra funcionarios de las entidades condenadas en reparación directa.

Las bases de la precedente afirmación tienen como sustento que el AIN exige, al emisor de las leyes, un estudio ex ante, que, como se mencionó anteriormente, significa estudiar la efectividad de la ley, el costo-beneficio y las posibilidades de otros medios de regulación.

Además, el AIN ordena la socialización de la medida regulatoria con los actores interesados y/o posibles afectados, así como una solicitud de concepto previo ante la autoridad competente, para que esta última valore la viabilidad de la ley a expedir; si bien el concepto rendido no es de obligatorio cumplimiento (art. 28 Ley 1437 de 2011), sí orientará en debida forma al emisor de la norma, pues se trata de una manifestación técnica hecha por una autoridad conocedora del tema, y asimismo sería como una especie de aval institucional para continuar con la expedición de la norma.

El análisis de impacto normativo garantiza una cooperación de todas las entidades públicas responsables de la materia, lo que posibilita que en la medida a tomar, previamente se realicen todos los análisis técnicos de viabilidad; asimismo, el análisis permite que el proceso de creación normativa sea más transparente y objetivo.

Al tener el AIN todas sus fases taxativamente descritas en la ley, el funcionario encargado de emitir la medida tendrá un menor campo para darle lugar a sus intereses particulares, a una captura del regulador, a cometer errores por insuficiente conocimiento técnico, y, finalmente, a que su actuar sea doloso o gravemente culposo.

Imagen tomada de telespectador.com
Así pues, la tarea del emisor normativo se restringirá a seguir unas instrucciones descritas en el AIN para poder concluir con la emisión de la nueva regulación; estas instrucciones no dan cabida a la discrecionalidad del funcionario, lo que en cierta forma se replica en una ausencia de culpa grave o dolo.

Dicho lo anterior, al no dar lugar al ingrediente típico principal para la configuración de la acción de repetición (conducta dolosa o gravemente culposa), la prosperidad de dicho medio de control se verá reducida, siendo el único beneficiario -indirecto- el funcionario público.

Un gran logro para nuestro país fue ingresar a la OCDE y cumplir con todos sus requisitos, pero resulta enriquecedor y reconfortante que el cumplimiento de las exigencias para el ingreso haya tenido consecuencias positivas, que si bien al día de hoy solo se pueden examinar desde la academia, en un futuro, con la experiencia, se podrá hablar con resultados materializados.

El presente escrito ha sido tomado textualmente del artículo que lleva el mismo título, presentado el 05-07-2018 por Efraín López A al docente Luis Ferney Monero en el marco de la Maestría en Derecho del Estado con énfasis en regulación de las telecomunicaciones, cuyos derechos pertenecen a la universidad Externado de Colombia.




jueves, 14 de junio de 2018

La condena en costas en administrativo: de la subjetividad a la objetividad

Una institución que mutó su naturaleza con la entrada en vigencia del CPACA fue la condena en constas (incluidas las agencias en Derecho).[1] En vigencia del Código Contencioso Administrativo[2] dicha condena se efectuaba a partir de una evaluación de la conducta de las partes, para proceder a condenar a la que resultó vencida; el examen se centraba en determinar si los extremos procesales habían obrado de mala fe o de forma temeraria.

Así pues, antes del año 2012, cuando el juez se disponía a condenar a una de las partes en costas, para compensar los gastos ordinarios del proceso y las agencias en Derecho, no consultaba quien había resultado vencido (criterio objetivo), sino que examinaba a los sujetos procesales a fin de verificar su conducta durante la litis (criterio subjetivo).

Sin embargo, a partir del 2 de julio de 2012, iniciada la vigencia de la Ley 1437 de 2011, el criterio subjetivo atenido a la mala fe y la temeridad fue dejado atrás, y la nueva codificación contenciosa adoptó un criterio objetivo.[3]

No obstante, el CPACA no trajo de forma autónoma este novísimo criterio de condena, sino que nos remitió al estatuto procesal civil, el cual, a nuestros días, es el Código General del Proceso, y fue él quien adoptó una postura objetiva ordenando que la imposición de costas recaerá en el sujeto procesal que resulte vencido en el litigio.[4]

A este criterio objetivo adoptado por el CGP y prohijado por remisión expresa en el CPACA, se le ha añadido el adjetivo de valorativo de forma reciente por el Consejo de Estado; a partir del 7 de abril de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda de esa alta corporación con ponencia del consejero William Hernández (sentencia bajo radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01) señaló que la condena en costas no debe obedecer únicamente a un criterio objetivo, donde se examine de manera aislada qué parte resultó vencida, sino que además, se deben valorar las pruebas allegadas al expediente, para determinar si las costas se causaron y se encuentran comprobadas.

Ahora, si bien el compuesto pluriverbal «objetivo-valorativo» es un término acuñado por el consejero William Hernández en la precitada sentencia, la acción, como tal, de valorar la causación de las costas y su comprobación no es nueva, solo que los jueces de la jurisdicción estaban aplicando de forma no sistemática el ordinal primero del art. 365 del CGP, y se limitaban a condenar a la parte vencida; empero, el ordinal 8 del artículo ibidem, dispone que «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Por objetiva se entiende que el juzgador en todo proceso deberá disponer sobre la condena en costas, incluso cuando las mismas no se impongan, es decir, siempre deberá dedicar un acápite de su fallo a las costas procesales; significa, asimismo, que en caso de imposición, se hallarán en cabeza de la parte vencida.

A su turno, por valorativa se entiende que para proceder a la condena en costas, a más de examinar qué parte resultó vencida, se debe realizar un estudio sobre las pruebas del expediente donde repose un soporte de que las costas se han causado y estén comprobadas.

La valoración que realiza el operador de justicia debe ser estricta, pues en algunos casos –en vía de ejemplo– no se encuentra probada la contraprestación del demandante/do hacia el abogado que lo representa, e incluso así el juez condena en costas y agencias en Derecho, lo cual no debería ser, en razón a que un jurista, o una firma podría actuar de forma gratuita o  pro bono lo cual no es ajeno a la realidad colombiana;[5] lo correcto en este caso, sería que la parte allegara copia del contrato de prestación de servicios celebrado con el profesional del Derecho, o cualquier documento idóneo que acredite que ha contratado de forma onerosa a un abogado para su representación.

Esta corriente jurisprudencial, adoptada primigeniamente por la Subsección A de la Sección Segunda, no ha sido pacífica en la Subsección B, principalmente en las ponencias de la consejera Sandra Lisset Ibarra, donde en ocasiones acude al análisis subjetivo [Sentencia de 4-may-2017, rad. 20001-23-39-000-2014-00195-01(1734-16)],[6] pero luego aplica el criterio objetivo-valorativo [Sentencia de 11-may-2017, rad. 05001-23-33-000-2016-00043-01(4495-16)],[7] retrocede nuevamente al criterio subjetivo [Sentencia de 17-oct-2017, bajo rad. 73001-23-33-000-2015-00229-01(0913-17)][8] para, posteriormente, adoptar la postura objetivo-valorativa, pero dando un paso atrás, mezclándola con un análisis conductual de mala fe y temeridad [Sentencia de 22 de febrero de 2018 bajo radicado 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17)],[9] frente a lo cual no se encuentra una justificación que explique la variación de las dos posturas en tan cortos periodos.

Empero, la imposición de costas de forma objetivo-valorativa ha sido reafirmada de forma más reciente por la Subsección A, en ponencias de los consejeros Gabriel Valbuena el 22 de febrero de 2018 en Sentencia bajo radicado 73001-23-33-000-2014-00448-01(3611-15), y William Hernández el 5 de abril de 2018 en Sentencia bajo radicado 08001-23-33-000-2014-00335-01(4881-15).

Previo a la sentencia de la consejera Ibarra de 22 de febrero de 2018, el 8 del mismo mes y año el consejero César Palomino de la Subsección B adoptó el criterio objetivo-valorativo en Sentencia bajo rad. 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17).

Dicho lo anterior, el criterio imperante en la actualidad frente a la imposición de costas es el objetivo-valorativo.

Vale la pena señalar que este nuevo criterio todavía es desatendido por muchos jueces y magistrados, lo cuales aún se escudan en la mala fe y la temeridad, ora para condenar, ora para abstenerse de ello; por otro lado, se encuentran aquellos operadores de justicia que han adoptado este nuevo criterio de forma parcial, es decir, solo de la manera objetiva, condenando ciegamente al que resultare vencido.

En virtud de lo anterior se exhorta a todos los jueces de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a que si no siguen la nueva línea jurisprudencial, se adhieran a ella; y en caso de que la encuentren aplicando parcialmente, se dispongan a darle plena aplicabilidad, conjugando el criterio objetivo con el valorativo, para, de ese modo, tener en cuenta la generación de las costas, así como su prueba dentro del expediente.


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[1] Entiéndase por costas «todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso». Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016 bajo radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Consejero ponente William Hernández Gómez.

[2] ARTÍCULO 171. Modificado por el art. 55, Ley 446 de 1998 Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.

[3] Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 

[4] Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
 […]
[6] En cuanto a las costas, debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas […] (negrillas fuera de texto).

[7] Ahora, si bien es cierto la Ley 1437 de 2011, en su artículo 188 contempla para el juez la facultad de condenar en costas a la parte vencida en un juicio adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en el cual no se ventile un interés público, también lo es que dicha condena debe obedecer a las circunstancias que prevé el artículo 365 del Código General del Proceso y a lo que ha señalado la jurisprudencia, esto es, que las costas se hayan causado y encuentren su comprobación dentro del proceso respectivo (negrillas fuera de texto).

[8] Ahora bien, respecto de las costas, debe reiterar la Sala lo expuesto sobre el particular por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación, en la medida que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP (negrillas fuera de texto).

[9] Sin embargo, en esta oportunidad la Sala acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, […].
[…]

Hasta lo citado precedentemente, no hay problema, acogen el criterio objetivo, la contradicción surge cuando estudian el caso concreto, donde mixturan el criterio subjetivo:

Al respecto, se reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; presentándose así una apreciación objetiva valorativa (subrayado y negrillas ausentes en el texto original).