DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS EN EL CGP

Derecho - Derecho Constitucional - Derecho procesal -  Art. 123 del CGP

Echándole un vistazo al artículo 123 del Código General del Proceso,[1] evidenciamos que no toda persona puede tener acceso a un expediente; en efecto, única y excluyentemente podrán examinarlo las partes, sus apoderados y dependientes, abogados con tarjeta profesional, funcionarios públicos, miembros de consultorios jurídicos que actúen en el proceso y por quienes autorice el juez con fines académicos. Observemos la norma:

ARTÍCULO 123. EXAMEN DE LOS EXPEDIENTES. Los expedientes solo podrán ser examinados:

1. Por las partes, sus apoderados y los dependientes autorizados por estos de manera general y por escrito, sin que sea necesario auto que los reconozca, pero solo en relación con los asuntos en que aquellos intervengan.

2. Por los abogados inscritos que no tengan la calidad de apoderados de las partes. Estos podrán examinar el expediente una vez se haya notificado a la parte demandada.

3. Por los auxiliares de la justicia en los casos donde estén actuando, para lo de su cargo.

4. Por los funcionarios públicos en razón de su cargo.

5. Por las personas autorizadas por el juez con fines de docencia o de investigación científica.

6. Por los directores y miembros de consultorio jurídico debidamente acreditados, en los casos donde actúen.

Hallándose pendiente alguna notificación que deba hacerse personalmente a una parte o a su apoderado, estos solo podrán examinar el expediente después de surtida la notificación.

Con esta disposición normativa se excusan aquellos funcionarios que brindan atención al público cuando alguna persona, que no goza de ninguna de las calidades descritas en el artículo, solicita examinar un expediente. Sin más ni más le niegan el acceso.

Esta restricción viene de vieja data con el anterior Código de Procedimiento Civil, el cual, en su art. 127 ordenada:

ARTÍCULO 127. Examen de los expedientes. Los expedientes sólo podrán ser examinados:

1. Por las partes.

2. Por los abogados inscritos.

3. Por los dependientes de éstos, debidamente autorizados, pero sólo en relación con los asuntos en que intervengan aquéllos.

4. Por los auxiliares de la justicia.

5. Por los funcionarios públicos en razón de su cargo.

6. Por las personas autorizadas por el juez, con fines de docencia o de investigación científica.

Hallándose pendiente alguna notificación que deba hacerse personalmente a una parte o su apoderado, ni aquélla, ni éste, ni su dependiente, podrán examinar la actuación sino después de cumplida la notificación aquélla.

Posteriormente, el Estatuto del Abogado -Ley 196 de 1971- reprodujo la prohibición en el siguiente sentido:

ARTICULO 26. Los expedientes y actuaciones judiciales o administrativas solo podrán ser examinados:

a). Por los funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones y por razón de ellas;

b). Por los abogados inscritos, sin perjuicio de las excepciones en materia penal;

c). por las partes;

d). por las personas designadas en cada proceso o como auxiliares de la justifica para lo de su cargo;

e). por los directores y miembros de consultorios jurídicos en los procesos en que estén autorizados para litigar conforme a este decreto, y

f). por los dependientes de los abogados inscritos debidamente acreditados, siempre que sean estudiantes de derecho.

Cuando se dieron a la tarea de redactar el CGP en el Instituto Colombiano de Derecho Procesal,[2] sencillamente desearon reproducir la norma agregándole  un sujeto más, cual fue el miembro de consultorio que actúe en el proceso, para armonizar la novedad traída por la Ley 196 de 1971 en un solo cuerpo normativo, pero sin exponer motivo válido alguno para mantener esta contradicción ver acta de la Comisión Redactora.

Empero, sí se dejó sentado en las actas de la Comisión Redactora, por parte del Dr. Álvarez, que la prohibición ha generado corrupción y que «no se le puede negar a la gente el derecho que tiene a ver un expediente». Sin embargo, a tan válida y elemental oposición, los allí presentes se hicieron los de oídos sordos.

Lo contradictorio del asunto deviene en que el artículo 114 del Código General del proceso permite a toda persona obtener copia de las actuaciones que reposan en el expediente, poniendo como única excepción la reserva legal -una restricción legítima-; vamos al artículo:

ARTÍCULO 114. COPIAS DE ACTUACIONES JUDICIALES. Salvo que exista reserva, del expediente se podrá solicitar y obtener la expedición y entrega de copias, con observancia de las reglas siguientes:

1. A petición verbal el secretario expedirá copias sin necesidad de auto que las autorice.

2. Las copias de las providencias que se pretendan utilizar como título ejecutivo requerirán constancia de su ejecutoria.

3. Las copias que expida el secretario se autenticarán cuando lo exija la ley o lo pida el interesado.

4. Siempre que sea necesario reproducir todo o parte del expediente para el trámite de un recurso o de cualquiera otra actuación, se utilizarán los medios técnicos disponibles. Si careciere de ellos, será de cargo de la parte interesada pagar el valor de la reproducción dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ordene, so pena de que se declare desierto el recurso o terminada la respectiva actuación.

5. Cuando deban expedirse copias por solicitud de otra autoridad, podrán ser adicionadas de oficio o a solicitud de parte.

La anterior normativa también fue tomada del CPC, puntualmente de su artículo 115, el cual contemplaba:

ARTÍCULO  115. Copias de actuaciones judiciales. De todo expediente podrán las partes o terceros solicitar y obtener la expedición y entrega de copias, con observancia de las reglas siguientes:

1. Cuando la copia sea parcial, la parte que no la haya solicitado podrá pedir a su costa que se agreguen piezas complementarias, dentro del término de ejecutoria del auto que la ordene. El juez negará la agregación de piezas notoriamente inconducentes y decretará de oficio las que estime necesarias para evitar abusos con actuaciones incompletas.

2. Si la copia pedida es de una sentencia o de otra providencia ejecutoriada que ponga fin al proceso, apruebe liquidación de costas, fije honorarios o imponga condenas, se ordenará de oficio agregar las piezas que acrediten su cumplimiento, si lo hubiere.

Solamente la primera copia prestará mérito ejecutivo; el secretario hará constar en ella y en el expediente que se trata de dicha copia. Si la providencia contiene condenas a favor de diversas personas, a cada una de ellas se le entregará su respectiva copia.

En caso de pérdida o de destrucción de la mencionada copia, podrá la parte solicitar al juez la expedición de otra sustitutiva de aquélla mediante escrito en el cual, bajo juramento que se considerará prestado con su presentación, manifieste el hecho y que la obligación no se ha extinguido o sólo se extinguió en la parte que se indique. Además manifestará que si la copia perdida aparece, se obliga a no usarla y a entregarla al juez que la expidió, para que éste la agregue al expediente con nota de su invalidación.

3. También se ordenará la expedición de las copias que solicite una autoridad en ejercicio de sus funciones; en este caso, las partes no podrán pedir la agregación de nuevas piezas.

4. La expedición de copias de la totalidad de un proceso terminado, en el cual no esté pendiente ningún trámite previsto por la ley, se ordenará mediante auto de cúmplase.

5. A petición verbal de cualquier persona, el secretario expedirá copias no autenticadas del expediente o de parte de éste, en trámite o archivado sin necesidad de auto que las autorice. Tales copias no tendrán valor probatorio de ninguna clase.

A pesar de no plasmar en el artículo 114  de la Ley 1564 de 2012 la locución cualquier persona, la redacción del imperativo permite concluir que toda persona puede obtener copia de las actuaciones, pues el primer inciso expresa la cláusula abierta que «del expediente se podrá solicitar y obtener la expedición y entrega de copias […]»; si el interés del legislador hubiere sido limitar la obtención de copias del expediente, hubiere hecho referencia a las personas que pudieran tener ese privilegio (como en el art. 123 con su listado de acceso), pero al no hacerlo, la solicitud y obtención quedó a disposición de toda persona.

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Aunado a lo anterior, realizando una interpretación histórica de la norma, en vigencia del CPC el legislador permitió expresamente, en su ordinal 5.to, a cualquier persona solicitar copias, por lo que la permisión se mantuvo en la nueva codificación, la cual, aunque no reprodujo la cláusula, tampoco se cierra y describe un listado excluyente de quienes pueden solicitarlas, sino que deja el margen abierto de forma tácita.

Resulta válido asimismo aclarar que la locución  parte interesada plasmada en el ordinal 4.to del art. 114 del CGP hace referencia a cualquier persona que demuestre interés, mas en ningún momento debe ser parte, apoderado, una autoridad o alguien con autorización para poder acceder, simplemente deberá demostrar su interés solicitando la copia.

Sentado lo precedente, ¿para qué una medida que impida la manipulación, acceso, examen hojeo u ojeo de un expediente, si otro artículo contenido en la misma ley permite la obtención de copias?

Agotado el estudio sobre la teleología de ambas disposiciones, se avizora que su objetivo ulterior es tener conocimiento del expediente sustancialmente, conocer la información que reposa en él, por lo que resulta indiferente si el acceso a la información se da directamente o a través de copias.

Así pues queda derrotada la aptitud, conducencia y el sustento jurídico de la restricción del art. 123 suponiendo, utópicamete, que persiguiera un fin legítimo, puesto que otra disposición de su mismo cuerpo normativo, permite a todo sujeto obtener copias del expediente.

Algunos doctrinantes defienden la restricción del art. 123 del CGP exponiendo que permite salvaguardar la integridad del expediente, que se extraigan actuaciones y demás… la cuestión que surge es ¿qué tanto daño se le puede hacer a un expediente que se revisa en una baranda donde del otro lado está el funcionario del despacho con los ojos encima de la persona?

Además, lo relevante no es ser hábil en tratar de sustraer alguna actuación, sino el delito que se comete, en atención a que el código penal tipifica esta acción como delito, [3]  y no sería difícil denunciar e individualizar al sujeto, ya que en la práctica, previo a examinar el expediente, se debe facilitar un documento al funcionario ante el cual se solicita.

Por otro lado, la restricción del artículo 123 contradicha por el art. 114 del CGP, viola flagrantemente al artículo 228 de la Constitución Política[4] el cual contempla que las actuaciones serán públicas.

La única restricción al art. 228 superior se puede realizar a través de la reserva legal, institución esta que no se halla en el art. 123 del CGP en el sentido que la reserva solo se constituye a través de leyes estatutarias -y la Ley 1564 de 2012 no lo es- y con una serie de requisitos que el art. 123 no posee.

Finalmente, y lo que cobra mayor relevancia en este asunto, es la violación al acceso a documentos públicos, derecho que se constituye como fundamental y constitucional en nuestra Carta Política.[5]

La anterior aseveración se sostiene en que una ley ordinaria está creando una restricción para acceder a un documento, y decantado está por la jurisprudencia constitucional que la única restricción al artículo 74 superior, se puede dar a través de la figura jurídica de la reserva legal, institución que como se dijo con anterioridad, se materializa excluyentemente a través de leyes estatutarias bajo el entendido de que afectan elementos del núcleo esencial del acceso a documentos públicos y a la información.

Así las cosas, más que tratarse de un simple contrasentido, es una disposición que va en contravía de nuestra Carta comoquiera está contenida en una ley ordinaria,  y está creando una restricción a un derecho fundamental sin el cumplimiento de los requisitos constitucionales.[6]

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[1] En adelante «CGP» o «Ley 1564 de 2012».

[2] Dicho instituto fue el encargado de redactar el proyecto de ley que concluiría con el CGP.

[3] Código Penal: Artículo 292. Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años.

Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, se impondrá prisión de tres (3) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si se tratare de documento constitutivo de pieza procesal de carácter judicial, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad (subrayado y negrillas fuera de texto).

[4] ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

[5] ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

[…]

[6] Art. 152 y 153 de la Constitución Política.

Corte Constitucional Vs. Consejo de Estado: entre dicotomías y egos

Derecho - Derecho Público - Administrativo-laboral - Régimen de transición de  Ley 100

En el año 2010 el estado de cosas jurídico en materia laboral para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 del 93 cambió para bien.

A través de una sentencia emitida el 4 de agosto de 2010[1] el alto tribunal de lo contencioso-administrativo dejó sentado que a quienes cobijara el régimen de transición de la Ley 100 de 1993,[2] se les aplicaría en su totalidad el régimen anterior del que fueren acreedores, ello en cuanto a edad para acceder a pensión, semanas cotizadas y el monto (comprendida también la tasa de reemplazo e IBL).

Además de lo anterior, se pronunció frente a los factores salariales que se incluirían para acceder a la pensión, ordenando que no son solo los taxativos contemplados en las normas especiales, sino todos aquellos que el empleado haya devengado de forma habitual y periódica. En atención a lo anterior, las pensiones serían liquidadas de conformidad con los factores salariales devengados en el último año de servicios, y no de acuerdo a los últimos 10 –como lo regula la Ley 100–, precisamente por tratarse de un régimen de transición.

Sin embargo, esta interpretación beneficiosa fue tratada de forma dispar por la Corte Constitucional quien a través de Sentencia C-258 de 2013, al estudiar el régimen salarial de los congresistas y magistrados de altas cortes, sentenció que la liquidación pensional se debe hacer de acuerdo con los factores devengados en los últimos 10 años de servicios (o si le faltaren menos al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, con el tiempo que le faltare)[3].

Sin asomo de duda se trató de una interpretación más restrictiva para el trabajador, y que además, se convirtió en corriente jurisprudencial con mayor fuerza cuando la Corte en Sentencia SU-230 de 2015 se rectificó reconociendo que el IBL no formó parte del régimen de transición de ninguno de los regímenes especiales, por lo que son las reglas del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 las que preponderan (el promedio de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años [principal tesis adoptada por Colpensiones en su defensa judicial]).

Al parecer, según el Comunicado n.º 26 de 22 de junio de 2017, la máxima guardadora de la Constitución emitió otro fallo de unificación (SU-395 de 2017) donde continúa reafirmando su posición respecto del IBL[4].

Ahora, si bien estas decisiones de la Corte son posteriores a la de 2010 del Consejo de Estado, este último no ha dado su brazo a torcer, y ello se ve evidenciado en la sentencia de extensión de jurisprudencia fallada a favor del empleado demandante, con fecha de 1.º de diciembre de 2016,[5] en la cual se extendieron los efectos de la Sentencia del 4 de agosto de 2010 ibidem emitida por la misma corporación.

Asimismo, cuando un tribunal niega las pretensiones fundamentado en el precedente constitucional y llega en apelación al Consejo de Estado, este tumba la decisión de primera instancia y acoge su precedente; lo propio se repite, en ocasiones, cuando es el juez administrativo el conocedor de la primera instancia.

No obstante, el mismo Consejo de Estado, Sección Quinta,[6] al conocer de una tutela contra providencia judicial emitida por la Sección Segunda, ordenó dejar sin efectos el fallo accionado toda vez que contrarió el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional –criterio que, arbitraria pero constitucionalmente prevalece sobre el del Consejo de Estado–[7] sobre IBL (pues condenó a reliquidar con los factores devengados el último año), y, en consecuencia, la Sección Segunda, con ponencia del consejero César Palomino,[8] emitió en un nuevo fallo en cumplimiento de la tutela, donde resabiadamente, y con toda la razón, dejó sentado que dicha sentencia no  constituía un cambio de precedente de la sección, sino que únicamente se limitaba a dar cumplimiento a la orden de tutela impartida.

en la anterior sentencia de cumplimiento se revocó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca donde se accedió a la pretensión de reliquidar la pensión de la demandante con los factores devengados en el último año de servicios, y, acogiendo la tesis constitucional, denegó las pretensiones.

¿Quién tiene la razón en este rifirrafe entre altas cortes?

A priori se podría decir que la razón la posee la Corte Constitucional y ahí se cerraría el debate. Lo anterior en cuanto es la única autorizada para interpretar la constitución y siendo ella la primera fuente de nuestro derecho, la interpretación que de ella haga la Corte, prevalecerá sobre la de las otras cortes.

Además, el artículo 10 del CPACA fue declarado exequible condicionalmente bajo el entendido de que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia […].

Esta interpretación dada al artículo anterior, reforzó la preponderancia de la Corte frente al Consejo de Estado.

Empero, a consideración de este autor, la fijación de doctrina constitucional en materias tan específicas como el IBL de una pensión en materia laboral no es un asunto que le corresponda a la Corte Constitucional. Si bien es imposible que no se interpongan tutelas (que eventualmente revise) para salvaguardar derechos fundamentales, o demandas de inconstitucionalidad para estudiar una norma específica, su tarea se debería circunscribir a salvaguardar el derecho o a realizar una interpretación acorde con la Constitución pero sin tocar los límites de fijación de interpretación de otros jueces, como la Corte Suprema o Consejo de Estado.

Lo anterior con fundamento en que cuando estas altas cortes de la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso emiten un pronunciamiento lo hacen como juez natural, y como verdaderos conocedores de la materia.

El realizar pronunciamientos constitucionales que choquen con jurisprudencia de otra alta corte, generan efectos de: i) inseguridad jurídica y ii) rompimiento de la jerarquía horizontal de que gozan las altas cortes.

Se habla de inseguridad jurídica comoquiera que el juez de conocimiento frente a la aplicación de uno de los precedentes bien de Consejo de Estado o bien de la Corte, tendrá dos opciones: i) en obediencia del artículo 10 del CPACA atender los criterios de la Corte; o ii) atenerse a lo decantado por su órgano de cierre y usar las pautas para alejarse del precedente constitucional, las cuales son legítimas en atención al principio de discrecionalidad de los jueces.

Esta discusión basada en el ego de la Corte Constitucional no afecta al órgano judicial, sino al ciudadano que acude a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, el cual puede contratar al mejor y más convincente abogado, pero la decisión del juez no se tomará teniendo en cuenta los argumentos de las partes sino la posición que maneje frente a los precedentes judiciales.

En cuanto a la jerarquía horizontal que le dio la Constitución a las altas cortes, el máximo órgano constitucional está rompiéndola y haciéndole un esquive solamente por concebirse como una supercorte que está por encima de las demás.

Este argumento no es caprichoso sino fundado en la realidad. En múltiples ocasiones la Corte al conocer de tutelas en sede de revisión, ha revocado sentencias del Consejo de Estado por contradecir los precedentes constitucionales, desconociendo a todas luces el principio de discrecionalidad del juez.

Sin ánimo de ser repetitivo, es el principio de discrecionalidad del operador judicial el que le permite, legítimamente, apartarse del precedente constitucional y acoger el de su órgano de cierre, y no por gusto, sino simplemente porque la interpretación del tribunal contencioso en materia de pensiones es mucho más favorable y garantista para el trabajador.

La declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 10 del CPACA tampoco fue una decisión muy sana por parte de la Corte Constitucional. Acorde fue la orden de que los jueces tuvieran en cuenta los precedentes de la Corte, pero excedida la decisión de sea con preferencia a los precedentes del Consejo de Estado.

La preferencia debería primar en el Consejo pues es el órgano de cierre y el más alto en el orden jerárquico vertical de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin dejar de lado que es quien verdaderamente conoce de los asuntos que maneja, pues es un juez especializado, por lo que una vez más se puede decir que la sentencia de constitucionalidad donde se dio esta decisión fue una acción más de la Corte para imponerle al Consejo de Estado su superposición.

Esta situación no tendrá un límite, salvo que la misma Corte Constitucional decida no inmiscuirse en asuntos especializados. Frenar esta situación desde fuera de esa corporación sería nugatorio por las facultades tan amplias otorgadas por la Constitución Política.

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[1] Sección Segunda. C. P.: Víctor Hernando Alvarado. Demandante: Luis Mario Velandia; demandada: Cajanal; 4 de agosto de 2010, 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09).

[2] ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 

<Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.

[…].

[3] Esta es la corriente seguida por Colpensiones, organismo estatal con mayor número de demandas por este concepto.

[4] Este fallo aún no se ha hecho público.

[5] Sección Segunda. C. P.: Gabriel Valbuena; demandante José Reyes Caro; demandada UGPP. Radicado 11001-03-25-000-2013-00406-00(0865-13).

[6] Consejo de Estado, Sección Quinta. C. P. Lucy Jeannette Bermúdez. Accionante UGPP; accionado Consejo de Estado y otro. Radicado 11001-03-15-000-2016-01334-01(AC).

[7] ARTÍCULO 10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA.<Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.

Artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-634-11 de 24 de agosto de 2011, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, 'en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.'

[8] Consejo de Estado, Sección Segunda. C. P.: César Palomino. Demandante Rosa Ernestina Agudelo; demandada: UGPP. 9 de febrero de 2017. Radicado 250002342000201301541 01

Jesucristo no se podía quedar con las llaves de Yopal: análisis constitucional

Derecho - Derecho Administrativo - Actos administrativos simbólicos

En el pasado, aquella denominación de El país del Sagrado Corazón de Jesús, había generado polémica y descontentos en Colombia. Ahora llegó un nuevo capítulo: una exalcaldesa le entregó las llaves de su municipio a Jesucristo.

Gracia y decepción fue lo que suscitó el Decreto 036 del 9 de junio de 2017 por el cual se hace entrega simbólica de las llaves del municipio de Yopal al señor Jesucristo, expedido por quien fungía como alcaldesa encargada de Yopal (Casanare). Un acto administrativo que sin asomo de duda resultaba inconstitucional. Gracias debemos dar porque el padre del Derecho Constitucional colombiano, el Dr. Restrepo Piedrahita, murió sin tener que ver esta desfachatez.

Este decreto, al que bien se le podía tildar de chiste, el único efecto que ocasionó en el mundo jurídico fue el de pisotear a nuestra Constitución Política.

Desde la expedición de la Constituyente en el año de 1991 nuestra nación abandonó la íntima y excluyente relación con la Iglesia católica adoptada por la Carta Política de 1886, prohijando el pluralismo –que comprende pluralismo religioso– y convirtiéndose en un Estado laico; grosso modo la laicidad no es más que la separación de la sociedad civil de la sociedad religiosa,[1] un distanciamiento entre el Estado y la iglesia.

No obstante, la violación a la Carta Magna no solo se fundaba en el principio de laicidad, sino que las disposiciones de este absurdo decreto, puntualmente, vulneraban su artículo 19 donde se expresa que: 

Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.

Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.

El pretranscrito artículo impone al Estado colombiano el deber de neutralidad en materia religiosa, excluye el confesionalismo y despoja a cualquier creencia religiosa de preferencia alguna.

Ahora bien, la transgresión a la norma superior se dio porque, en primer término, la exdirigente impuso su religión a todo un municipio sin tener en cuenta a aquellas personas que no profesan el mismo credo violando así su libertad de culto; y, en segundo lugar, se extrajo del plano de igualdad a la religión Cristiana superponiéndola sobre las demás creencias las cuales en Colombia gozan de igualdad de importancia.

Alcaldía de Yopal

Existen precedentes jurisprudenciales donde la Corte Constitucional ha condenado este tipo de afianzamientos con alguna religión en particular; tal es el caso de un patrullero de la Policía Nacional que interpuso una tutela debido a que su superior lo obligó a leer un mensaje del director de la Policía dirigido a los feligreses en una iglesia donde se estaba celebrando una eucaristía de Domingo de ramos; en dicho mensaje, entre otras proposiciones, se pedía por la grandeza de la iglesia, y por que el hijo del Todopoderoso los proteja y guíe. La controversia surgió a raíz de que el tutelante pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, y por tanto se negó a dar lectura al mensaje, lo que ocasionó que su superior ordenara que se le hiciera una anotación demeritoria, que constituía falta leve, en el formulario de seguimiento.

Lo anterior llevó al patrullero a presentar una acción de tutela que posteriormente fue revisada por el máximo órgano constitucional (T-152 de 2017), el cual sentenció que:

La Policía Nacional desconoció el principio constitucional de laicidad e incumplió con el deber de neutralidad en materia religiosa, al haber incorporado en el mensaje institucional unas consideraciones que no guardan relación con el ejercicio de sus funciones, sino que promueven la identificación y adhesión del Estado a una determinada religión; conducta que rechaza esta Corte por estar prohibida en el ordenamiento constitucional interno. Por lo cual, la orden proferida por el [d]irector de la Policía Nacional carece de legitimidad, al ser contrario al ordenamiento colombiano. 

Aproximándonos al ámbito del Derecho Administrativo, este ridículo acto no generaba efectos jurídicos comoquiera que no creaba, modificaba o extinguía situaciones jurídicas de los administrados o de la administración. Por lo anterior, desde el punto de vista teórico, y en sentido estricto, carecía categóricamente de la calidad de acto administrativo.

Sin embargo, el hecho de hacer entrega de las llaves de un ente territorial a una persona de la que su existencia está probada, como una celebridad que bien puede ser un cantante, escritor o político, nunca ha producido efectos jurídicos, ha obligado a que a estos actos se les asigne la característica de simbólicos, para que así sean tolerados por el ordenamiento administrativo. En síntesis, los efectos de estas actuaciones administrativas son netamente conmemorativas, sus efectos son no jurídicos y siempre existen normas que los respaldan (lo que no ocurría en este caso) para que de esa manera puedan ostentar la característica de actos administrativos con presunción de legalidad.

Empero, se ha llevado al límite el símbolo de entregar las llaves de un municipio, cuando se trata de un ser que es el dios de una determinada religión, pues dicho acto pasa por encima de las otras religiones pregonadas por los habitantes de Yopal, y no persigue un fin jurídicamente válido ni legítimo, como sí lo cumpliría, en vía de ejemplo, el honramiento a la memoria de soldados caídos, lo cual engrandecería su buen nombre y la labor por la que perdieron la vida.

Por otro lado, pecó la alcaldía en lo referente a las formalidades del decreto. Sus consideraciones eran alusivas a Jesucristo, y no exponían en ningún momento las normas superiores que facultaban para la expedición de tal acto ni las motivaciones que concluyeron en el mismo. Curiosamente una de sus órdenes contiene el verbo rector rogar, algo nunca antes visto en un imperativo legal, porque simplemente desnaturaliza la característica de «imperativo».

Catedral San José de Yopal

Numerosas son las decisiones administrativas por tomar para el beneficio de un ente territorial, más aún de un municipio como Yopal, como para hacer entrega simbólica de las llaves del municipio a una deidad.

Para frenar este atropello y burla que estaba sufriendo nuestra Carta Política, quedaban dos caminos. El tedioso, consistente en demandar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a través del medio de control de nulidad simple, o peticionarle a la alcaldía la revocación directa; y el fácil, tomado ya por el alcalde de Yopal, consistente en la revocación directa del acto administrativo realizada de oficio.

Nuestros dirigentes políticos deben ser más cuidadosos con sus actuaciones, en razón a que superficialmente generan una polémica mediático-sensacionalista como en el presente caso, pero a profundidad lo que ocasionan son fuertes quebrantamientos al ordenamiento jurídico colombiano. No es un secreto que a sus cargos llegan con macrocampañas político-publicitarias, favores y extrañamente con una política limpia, mas no con un mérito basado en conocimientos profesionales o empíricos, por lo que llegan a hacer el ridículo o a robar.

Una vez más reitero mi posición: a los cargos públicos deben llegar personas idóneas, y para conseguir esto, la solución se funda en cambios normativos que impongan concursos de méritos para que pasen los mejores, y a partir de ese grupo de personas, realizar elecciones populares. De esa forma, de las opciones brindadas al pueblo para escoger, todas cumplirán con las calidades del cargo.

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