Derecho - Derecho Constitucional - exequibilidad condicionada de Ley 1799 de 2016
Ayer, en horas de la noche, un periodista llamó a
informarme que se había tomado la decisión respecto a la acción de
inconstitucionalidad presentada el 9 de agosto de 2016 contra los artículos 3[1]
y 5 (parcial)[2]
de la Ley 1799 de 2016[3]
–sí, tan solo 16 días después de la promulgación de la norma–. Esta demanda, desde su génesis, siempre tuvo fines académicos como quedó planteado en la entrada de este blog publicada el 30 de julio de 2016.
8 meses y 17 días más tarde[4],
el fallo, que según la prensa se obtuvo, asevera la exequibilidad condicionada
de la ley, es decir, que seguirá vigente pero bajo el condicionamiento de que
se podrán practicar procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos:
1. quienes sean mayores de 14 años;
2.
tengan capacidad evolutiva para la toma de la decisión;
3. sus padres o guardadores participen en la toma de la
decisión de practicarse la cirugía y ser conscientes de los riesgos que la misma conlleva; y
4. que se obtenga tanto del adolescente como de sus padres
el consentimiento informado y cualificado.
La
prosperidad de las pretensiones fue parcial, puesto que accedieron, condicionadamente, a la
pretensión frente al artículo 3, pero desestimaron los argumentos del artículo
5, por lo que quedó tal cual como lo contempla la ley; es por lo anterior que me
limitaré a las violaciones del artículo que condicionó la Corte.
En
esencia, la acusación realizada al artículo 3 se cimentó en la violación al
derecho a la intimidad personal[5]
y al libre desarrollo de la personalidad[6].
Grosso modo estos derechos protegen
la autodeterminación del ser humano, y la potestad de crear su propio proyecto
de vida reafirmando su identidad cuando lo considere pertinente (cambios de
apariencia física son formas de reafirmar la identidad). Además, estos derechos
poseen una esfera la cual el Estado no debe penetrar, sino respetar.
En
adición a lo anterior, estos derechos fundamentales podrán ser limitados cuando colisionen
con otros derechos fundamentales, con derechos colectivos, o cuando las medidas
(como la norma demandada) busquen alcanzar una finalidad democrática. En
efecto, en ninguno de estos casos encuadra la prohibición del artículo 3.
A
todas luces es válido afirmar que el fin
del Estado perseguido con la ley prohibitiva de salvaguardar la integridad del
menor es totalmente válido; lastimosamente el medio escogido para alcanzar ese
fin –la Ley 1799 de 2016– no es el idóneo
ni apropiado en atención a que trae consigo disposiciones violatorias de la
Carta Fundamental.
Resulta
totalmente admisible que el legislador pretenda proteger al joven frente a
temas delicados de los cuales puede arrepentirse a futuro, pero el camino
escogido no fue el más indicado. Pudo inclinarse mejor, por vía de ejemplo,
por crear políticas que desincentivaran la práctica de estas cirugías, o
generar campañas de sensibilización sociofamiliar donde le abran los ojos a los
padres de familia frente a la crianza de sus hijos y al acompañamiento en la
toma de decisiones.
No corresponde al Estado colombiano inmiscuirse
en nuestros hogares, despojar al
padre de familia de la autoridad que goza, y pretender que un mayor de 14 y
menor de 18 años no se practique procedimientos estéticos. Es un acto
arbitrario; existen otras medidas.
Con
todo, no pretendo que se genere un libertinaje donde los jóvenes acudan al
quirófano desmedidamente. Primero, los fines perseguidos fueron netamente
jurídicos; y en segundo lugar, la alta corte condicionó la práctica de la cirugía al permiso de los padres del menor.
El
presente fallo del máximo tribunal constitucional no es tan negativo como
aproximadamente el 80% de la población colombiana considera; con él, surgen
verdaderos efectos positivos y retos a afrontar, entre ellos:
1. Exhorta a la sociedad a sensibilizarse y a modificar
la cultura respecto del papel que juega el padre de familia en la educación
basada en principios y valores y en la toma de decisiones del púber (mayor de
14 y menor de 18 años);
2. incentiva al Ministerio de Salud, a la
Superintendencia Nacional de Salud, y a los entes territoriales de salud a
ejercer un control más riguroso y efectivo frente a médicos generales y
especialistas que practican cirugías estéticas y frente a los centros médicos
donde ellas se practican; y abre el debate sobre si un médico general puede
practicar cirugías estéticas;[7]
3. de alguna manera decrementará el número de centros clandestinos
que practicaban cirugías en menores de edad, las cuales surgieron desde que el
congreso realizó la prohibición.
Si bien es cierto que un gran número de menores entre 14 y 18 años no tienen capacidad evolutiva suficiente para tomar decisiones de este talante, como lo afirma la psicóloga jurídico-forense Jennifer Peláez, y lo he venido sosteniendo, ni han culminado su etapa de desarrollo como lo afirma el cirujano plástico Francisco Reyes, el púber sí goza de una presunta capacidad otorgada por el legislador, como lo mencioné en televisión nacional, y ella se ve evidenciada, entre otras, en la permisión de contraer matrimonio.
Colofón,
esta aparente «victoria» atribuida a mi persona, no me corresponde. Lo que
verdaderamente triunfó fue la supremacía de la norma superior, nuestra Carta Política de 1991.
Conmino
al núcleo familiar colombiano a reflexionar, si es que con este debate aún no
lo han hecho, en el importantísimo papel de los padres dentro de la formación
que se le debe brindar a los hijos, y así guiarlos e instruirlos en verdaderos
valores morales para evitar que se vean influenciados por patrones sociales, ya
que son ellos los verdaderos responsables de sus descendientes.
[1] Artículo 3°. Prohibición. Se
prohíbe la realización de procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos
en pacientes menores de 18 años. El consentimiento de los padres no constituye
excepción válida a la presente prohibición.
[2] Artículo 5°. Restricciones
Publicitarias. […]
Prohíbase el uso de modelos menores de edad en
campañas de promoción de cirugías estéticas, consultorios y clínicas de
cirugía estética, y procedimientos estéticos de cualquier tipo.
[…]
[3] Por medio de la cual se prohíben
los procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos para menores de edad y se
dictan otras disposiciones.
[4] Esto fue el
tiempo en que duró la prohibición vigente; cabe aclarar que antes de julio de
2016, toda persona, de cualquier edad, podía acudir al quirófano y ni siquiera
era necesaria la autorización de persona alguna. Este aspecto lo desconocen
muchos colombianos quienes hoy califican como aberrante la decisión de la
Corte.
[5] ARTICULO 15. Todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos
y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de
datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
[…]
[6] ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico.
[7] Según el
director de Medicina Legal, el año pasado hubo 30 muertes en el quirófano, y la
única causa fue que personas con falta de preparación y centros médicos no
acreditados estaban practicando estos procedimientos, y, en consecuencia,
ocasionándole la muerte a personas que solamente deseaban mejorar un aspecto
físico de su cuerpo.
