Libre expresión en redes sociales: estado actual de cosas

Tomada de telespectador.com

Un gran desarrollo jurisprudencial ha tenido el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en plataformas digitales, concretamente en redes sociales. El pasado 28 de febrero se llevó a cabo una audiencia pública en la Corte Constitucional -en la que estuve- donde se acumularon y estudiaron diferentes casos de presunta vulneración a los derechos a la honra, buen nombre, intimidad, entre otros, por causa de publicaciones realizadas a través de redes sociales; en dicha audiencia se trataron temas referentes a la libertad de expresión en redes sociales y sus límites.

En cuanto a avances significativos en la materia, se debe exponer la sentencia T-391 de 2007, en la que se le dio alcance al contenido de la libertad de expresión, decantando que: (i) existe una presunción bajo la cual toda expresión se encuentra cubierta por el derecho fundamental a la libertad de expresión; (ii) existe una presunción de primacía de la libertad de expresión frente a otros derechos, y una (iii) sospecha de inconstitucionalidad de cualquier limitación estatal sobre la libertad de expresión.

A su turno, cabe resaltar la sentencia T-063 de 2017, hoy declarada nula, en la cual se expusieron límites expresos a la libertad de expresión; en este fallo se consideró que cuando el mencionado derecho colisione con los derechos fundamentales a la intimidad, honra y buen nombre, por motivo de manifestaciones difamatorias, injuriosas, calumniosas, falsas, erróneas, ofensivas o desproporcionadas, el derecho a la libertad de expresión deberá ceder.

El precedente fallo también relieva su importancia en razón a que delimitó la responsabilidad de los propietarios de la herramienta que facilita la publicación, en esa ocasión Google LLC,como proveedor de contenidos y aplicaciones, cuando el responsable de las afirmaciones era un anónimo. Determinó el alto tribunal que al tratarse de personas anónimas, el propietario de la herramienta (Google) donde se hiciera la publicación (Blogger) debía eliminar la entrada.

Tomada de ingeniovirtual.com

Finalmente, para concluir el recuento jurisprudencial, en sentencia T-243 de 2018, la máxima guardadora de la Constitución, continuó con la prevalencia de los derechos a la honra, buen nombre, añadiendo la dignidad humana, frente a la libertad de expresión, siempre que el juez realizara un análisis objetivo de las expresiones acusadas. 

Además, en esta sentencia la Corte puso de presente que se encuentra alineada con las disposiciones emanadas de organismos internacionales como la Declaración conjunta sobre libertad de expresión en internet, adoptada el 1.º de junio de 2011 por el relator especial de la ONU sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, el representante para la libertad de los medios de comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la relatora especial para la libertad de expresión de la OEA, y la Relatora especial sobre libertad de expresión y acceso a la información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) en la que afirmaron que: «la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación».

A su vez, en este fallo se adoptó el test tripartito, creado por la jurisprudencia interamericana, para identificar si un límite a la libertad de expresión es admisible:

1. la limitación debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material;

2. la limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana; y 

3. la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida; e idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr.

Tomada de google.com

Ahora, si bien nuestro país ha avanzado en materia de libertad de expresión en redes sociales, aún quedan tópicos por desarrollar. Asuntos como la responsabilidad de quien manifiesta su opinión, y de las plataformas digitales como intermediarios -Google, Facebook, etc.- más allá de la eliminación de la publicación y la rectificación; la responsabilidad de aquellos usuarios que replican («comparten») la información; la responsabilidad de las plataformas por las publicaciones de anónimos; y determinar si la plataforma debe analizar cada contenido previo a publicarlo (ex ante) -algo complejo-.

A manera de propuesta, en cuanto a responsabilidad de los usuarios y las redes sociales, concuerdo con lo aseverado por el profesor Peña Valenzuela en su intervención en la audiencia pública, Colombia debe adoptar un esquema de responsabilidad en cabeza del usuario y, excepcionalmente, en cabeza de la red social cuando el contenido haya sido cargado por un anónimo o no pueda esclarecerse quién expuso el contenido. Asimismo, el país debe apostarle a un examen de contenidos ex post por parte del juez, no de la red social,cuando se instauren los mecanismos jurídicos o administrativos, existentes o que se creen, y no ex ante,ya que afectaría la libertad de expresión y promovería la censura.

El régimen de responsabilidad antes expuesto se considera la solución más idónea, en cuanto a una responsabilidad total de la red social desincentivaría la continuación de esta industria en Colombia e iría en contravía a la neutralidad en la red. Por otro lado, una responsabilidad únicamente en cabeza del usuario, trasladaría las opiniones al ámbito del anonimato. A manera de cierre, no se debe contemplar la posibilidad de prohibir cuentas anónimas, pues como lo manifestó en la audiencia Lorenzo Villegas, abogado de Google LLC,estas cuentas han permitido denunciar hechos graves en contextos políticos.

Tomada de colombiainforma.co

Se espera que la Corte Constitucional emita pronto el fallo objeto de audiencia pública, ojalá a manera de sentencia de unificación y de forma acertada, para que así Colombia avance en un tema tan delicado que evoluciona a pasos agigantados, y nos convirtamos en referente internacional.

La independencia del regulador rezagada en el proyecto de ley TIC

El proyecto de ley de modernización TIC, con el que se pretende conectar todo el país, no ha sido de mucha acogida. Un proyecto que busca eliminar a la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) trasladando sus funciones a autoridades influenciadas por el ejecutivo -lo que afectaría a la TV pública- y otorgar el uso del espectro radioeléctrico, ya no por 10, sino por 20 años, son temas de esta propuesta que incomodan.

Imagen tomada de https://www.youtube.com/watch?v=P_hEiFyLXH4 

Si en estricto sentido se quiere hablar de modernización tecnológica y mejora regulatoria, en el proyecto se debe reconsiderar la eliminación de la ANTV, replantear la naturaleza y composición de la Comisión de Regulación de las Comunicaciones (CRC) con independencia del gobierno, y regular los servicios Over the Top (OTT). La anterior premisa no es un simple capricho de mi parte, sino que se trata de verdaderas recomendaciones que le ha realizado la OCDE al proyecto.[1]

Actualmente la naturaleza jurídica de la CRC, es la de una unidad administrativa especial (UAE) sin personería jurídica, lo que significa que está adscrita al MinTIC. Si a los antecedentes de este órgano administrativo acudimos, se tiene que fue creado por el Decreto 1050 de 1968, con la finalidad de brindar «la más adecuada atención de ciertos programas propios ordinariamente de un Ministerio o Departamento Administrativo, pero que, por su naturaleza, o por el origen de los recursos que utilicen, no deban estar sometidos al régimen administrativo ordinario».

Imagen tomada de https://twitter.com/crccol

Con lo anterior se quiere llegar a que, indudablemente, las UAE se incorporaron al ordenamiento jurídico colombiano para administrar eficientemente programas de un ministerio o de un departamento administrativo. Vistas entonces como una dependencia más de un ministerio, y jamás como una autoridad administrativa independiente, característica esencial de un órgano regulador.

Así las cosas, el primer yerro que comete el proyecto de ley TIC, es continuar con el encuadramiento de la CRC como una UAE, por más de que la novedad sea otorgarle personería jurídica -por lo que ya no estará adscrita al MinTIC sino que sería un organismo descentralizado- y autonomía presupuestal, seguirá estando jerárquicamente supeditada al Ejecutivo.

Ley 1341 de 2009

Proyecto de Ley 152 Senado y 202 de 2018 Cámara

Artículo 19. Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. […]

Artículo 15. Modifíquese el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así: Artículo 19. Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) es una Unidad Administrativa Especial, del orden nacional,[2] con independencia administrativa, técnica, patrimonial, presupuestal, y con personería juríca, la cual forma parte del Sector administrativo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La CRC no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y sus actos [sic]sólo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente.[3]

En perjuicio de lo anterior, dos de los cinco comisionados serán del ejecutivo; uno sería el ministro de las TIC y el otro un designado directo del presidente de la república. Por otra parte, si bien es plausible que dos miembros sean elegidos mediante convocatoria pública, para la óptica internacional no es conveniente que el órgano encargado del concurso sea el Departamento Administrativo de la Función pública (perteneciente al gobierno). Y por último, surge el cuestionamiento de por qué un comisionado debe ser elegido por los operadores del servicio de televisión, si actualmente, con la irrupción de las tecnologías, existen sectores de las comunicaciones con igual o mayor incidencia que el de la televisión.

Imagen tomada de https://www.uexternado.edu.co/derecho/si-no-se-disminuye-la-brecha-digital-la-pobreza-aumentara-en-el-pais-ivan-antonio-mantilla-viceministro-tic/

Para superar el esquema organizativo donde la CRC es legalmente una UAE, lo cual afecta su independencia, se debe cambiar la consección tradicional, y el legislativo debe crear nuevas categorías, atribuyéndoles características sustanciales propias y no solo una denominación diferente.[4]

Asimismo, otro factor que afectaria la independencia del regulador con el proyecto de ley planteado, es que, en la primera conformación de la CRC, según el parágrafo transitorio del artículo 17, dos meses luego de entrada en vigencia la ley, se elegirá al miembro designado por el presidente para un periodo de 3 años.

Ahora, partiendo de que el proyecto se apruebe en octubre, en diciembre el presidente elegiría a su comisionado para un periodo de 3 años que vencerían en diciembre de 2022, lo que posibilitaría la coincidencia del periodo del comisionado con el presidencial, permitiendo que el presidente de turno, desde el momento de su llegada, designe a su comisionado, que naturalmente pertenecerá a su partido político. Se debe recordar también, que el Estado cuenta con participación accionaria en Movistar -el segundo operador más fuerte- del 32,5 %, por lo que el ejecutivo sería juez y parte. Aunque las acciones están en venta, siguen siendo un activo estatal. 

Al proyecto de ley no se le había dado, sino hasta principios de 2019, la socialización que una modificación de gran magnitud merece, por lo que fue aplazado en 2018, para ser debatido en el primer trimestre de 2019. Se resalta que la urgencia por su aprobación se ha aplacado, y el MinTIC ha llevado su propuesta a distintos sectores, incluyendo la academia. 

Hace un par de semanas, le planteé las inquietudes que en esta columna escribo al viceministro de Conectividad en una conferencia en el Externado, no obstante, no encontré respuestas satisfactorias. Afirmó el dr. Iván Mantilla que ese proyecto «dotaba de más independencia -o mejor, menos dependencia- al regulador», que es una propuesta mejor que el estado actual de cosas. Pero lo ideal no aprobar un proyecto que plantea mejorar a la situación actual, sino de seguir los lineamientos de la OCDE y dotar de verdadera independencia a la CRC.

Imagen tomada de https://www.uexternado.edu.co/derecho/si-no-se-disminuye-la-brecha-digital-la-pobreza-aumentara-en-el-pais-ivan-antonio-mantilla-viceministro-tic/

Otro aspecto que se debería someter a consideración, previa aprobación del proyecto, es la regulación atinente a los servicios over the top (OTT), dentro de los que se encuentran Netflix, Spotify, YouTube, DirecTV go y otros. Es la oportunidad de regular, de forma óptima, estos servicios a fines de incentivar la competencia y eliminar toda barrera de entrada que a futuro se puedan generar.

Estas líneas no se encaminan de forma egoísta a ir en contra de los beneficios que traería a la población no conectada, sino que se trata de un llamado de atención para mejorar un proyecto que está repitiendo errores del pasado, y dejando de lado un futuro que ya nos cogió con los pantalones abajo en lo referente a las OTT.

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[1]Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos. (2018) Comentarios preliminares del Proyecto de Ley para la modernización del Sector TIC: PL 152 de 2018 Senado y PL 202 de 2018 de la Cámara de Representantes Diciembre 4 de 2018. Recuperado de http://www.partidocambioradical.org/wp-content/uploads/2019/03/Comentarios-OCDE-Proyecto-de-Ley-Modernizacion-del-Sector-TIC-final.pdf

[2]La Ley 1341 no lo menciona, pero así ha de entenderse; lo que aporta el proyecto de ley es una manifestación literal expresa de una realidad ya materializada.

[3]Actualmente así es.

[4]Perdomo Villamil, C. La dimensión organizativa del regulador de las comunicaciones en Colombia. (2018). Editorial Externado.

Aborto: parcialmente legal, pero inaplicado en Colombia

Aunque politizada, la Corte Constitucional continúa con un talante liberal que bien equilibra las cargas con un ejecutivo y un legislativo de corte conservador. Decisiones como la permisión del aborto, matrimonio igualitario, adopción gay o cirugías estéticas en menores de edad, son tópicos que ilustran el carácter liberal que ha adoptado esta Corporación en la última década.

12 años han pasado desde la célebre Sentencia C-355 de 2006 en la que la Corte Constitucional despenalizó el aborto en 3 casos:

1) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico;

Tomada de El Heraldo

2) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y

3) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.

Sin embargo, al día de hoy, a las mujeres les siguen obstaculizando la práctica de este procedimiento. No obstante, la Corte continúa en la batalla y, recientemente, exhortó al Congreso a regular la materia y eliminar las barreras administrativas.

Entrando en materia, desde 2006 se permitió el aborto en 3 casos específicos, pero a la fecha continúan las trabas, entre ellas las objeciones de conciencia, en ocasiones falsas, por parte de los médicos que, siguiendo las políticas y órdenes de la entidad donde laboran, objetan consciencia, inclusive cuando personalmente no tienen un impedimento ético o religioso. Así, impiden  o retardan la interrupción voluntaria del embarazo, IVE. Es decir, no se está garantizando el derecho de la madre a interrumpir el embarazo cuando se encuentre en algunas de las causales decantadas por el máximo tribunal constitucional.

Un Congreso que no se quiere ocupar de reglamentar el matrimonio igualitario, por sus sesgos religiosos, y que se encuentra persiguiendo la eliminación de las siglas «LGTBI» del Plan de Desarrollo, no tiene en su agenda política, mucho menos, regular la IVE en los casos despenalizados de aborto. Sería una aberración pecaminosa. Es más importante debatir si es mejor que el lunes sea el primer día de la semana. 

Tomada de Revista Vive (Ecuador)

Por lo anterior, es de resaltar la decisión de la Corte, en Sentencia SU 096/2018, de exhortar al legislativo a regular el acceso a la IVE, pues es un llamado de atención para que, en medio del turbio panorama político, también se tomen decisiones en pro de la mujer y su no discriminación. Este exhorto implica, a su vez, que se reabra el debate sobre los derechos de la mujer frente al nasciturus,y la científica discusión acerca de cuándo hay vida.

Efectuados unos test de proporcionalidad y de igualdad, armonizados con el Código Civil y la jurisprudencia constitucional, se le debe dar una supremacía al derecho de la mujer frente al ser no nacido, en virtud a que nos encontramos frente a una vida ya concretada, con un núcleo social y proyecto de vida ya desarrollados, enfrente de otra que aún no ha surgido en el mundo físico ni tiene un proyecto de vida consolidado.

Para cerrar, se comparte parcialmente el salvamento de voto de la magistrada Cristina Pardo en el sentido que en Colombia se permite la práctica del aborto bajo los 3 casos señalados en la jurisprudencia, pero no se establece ningún límite temporal para su práctica, como sí sucede en otros países. En esta ocasión (SU 096/18) el guardador de la Constitución desaprovechó la oportunidad para imponerle un límite temporal a la práctica del aborto. Según la magistrada, se debió llenar el vacío «[…] de protección a los nasciturus con avanzado estado de gestación bajo el principio de gradualidad conforme al desarrollo del feto, y tener en cuenta que (i) existe un consenso científico en que, a partir de la semana 24 de gestación se entiende que el feto ha logrado su viabilidad autónoma […]».

Nota al pie: la despenalización de abortar cuando el embarazo fuere producto de incesto, parece desacertada. Una conducta punible que encuentra su justificación en argumentos bibliológicos, no puede ser tenida como causal de aborto. Si una mujer sostiene relaciones con su hermano -con pleno consentimiento de ambas personas- y resulta embarazada, no es dable que más adelante utilice su acto consentido para justificar un aborto.

Tomada de clinicaelbosque.com

En este caso la Corte Constitucional aborda la despenalización desde la óptica jurídica, señalando que el incesto es un delito tipificado en nuestro Código Penal (de natural procedencia religiosa); a su turno apela a que afecta a la dignidad de la mujer, y el derecho a la familia, obligarle a tener a un hijo fruto de un acto incestuoso. Sin embargo, el consentimiento de la mujer capaz, en estos casos, invalidan los argumentos del tribunal constitucional.

El verdadero argumento que reprocha al incesto, y que no fue abordado por la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, son las afectaciones genéticas que podría llegar a sufrir el no nacido; empero, tales afectaciones, para darle vía libre al aborto, deberían ser encuadradas en la causal despenalizada de aborto número 2, y no propiamente en el incesto. Y en caso de no lograr su encuadramiento, no le estaría permitido a la mujer abortar.

LA CORTE NO DEBIÓ «PROHIBIR» LA CAZA DEPORTIVA

En días pasados, la Corte Constitucional, a través de Sentencia C-045/2019, determinó que la permisión de la caza deportiva dispuesta en los artículos 248, 252 y 256[1] del Decreto 2811 de 1974 y en el artículo 30 de la Ley 84 de 1989,[2]era contraria a la Constitución.

Lo anterior significa que la Corte no realizó una prohibición, sino que sentenció lo siguiente:

 

Imagen tomada de prensalatina.cu

1) Que los cotos de caza particular pertenecen a la nación (art. 248 Dec. 2811);

2)   que no es una finalidad constitucional la caza en modalidad deportiva (art. 252 Dec. 2811);

3)   que no se entiende por coto de caza el área destinada al mantenimiento y aprovechamiento de especies silvestres para la caza deportiva (art. 256 Dec. 2811); y, lo más importante

4)   que no incluir la caza deportiva dentro de la prohibición de la caza de animales silvestres, bravíos o salvajes del artículo 30 de la Ley 84 de 1989, es inexequible por atentar contra el orden constitucional.

A su vez, el artículo 8 de la Ley 84 de 1989, fue declarado exequible bajo el entendido que la caza deportiva no queda exceptuada de lo dispuesto en los literales a), c), d) y f) del artículo 6 de la misma, es decir, que sí es un hecho dañino y cruel, el que practicando caza deportiva hiera a un animal, lo mutile, lo maltrate a través de procedimientos que le causen sufrimiento, y/o convierta en un espectáculo el maltrato, tortura o muerte del animal. El anterior fallo se conoció a través del Comunicado número 3 de 6 de febrero de 2019. 

Como fundamentos para emitir su pronunciamiento, el tribunal supremo constitucional apeló a una vulneración a la protección al ambiente, un bien constitucionalmente protegido por el artículo 79 superior, y por los artículos 67, 95, 268.2, 277.4, 300.2 y 317, según los cuales es obligación del Estado y sus asociados proteger el ambiente. En línea con lo anterior, al ser los animales parte del ambiente, surge la necesidad de protección por parte de todos.

 Particularmente se considera que un animal no puede ser herido o sacrificado para la recreación del animal humano, ya que ha sido una discusión superada en la literatura ético-jurídica. Igualmente, una actividad no puede considerarse deportiva si se le causa daño a otro ser, salvo que este dé su consentimiento -como en deportes de contacto-, y un animal está claramente imposibilitado para ello.

Ahora, entrando en materia, si bien se trató de una sentencia con un rico contenido jurídico proteccionista de los animales como seres sintientes, y que sin duda partirá la historia, se considera que la Corte no debió pronunciarse frente a la constitucionalidad de los artículos demandados. Lo anterior se sostiene en razón a que, compartiendo el argumento de la Universidad del Rosario en su intervención, la demanda que originó el pronunciamiento del máximo tribunal constitucional adolece de ineptitud sustantiva comoquiera que las normas demandadas están derogadas tácitamente, por lo que se encuentran por fuera del mundo jurídico.

Se trata de argumentos de hermenéutica jurídica los que defienden esta postura. La Ley 1774 de 2016[3]en su artículo final establece que «rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias».

Dicho lo anterior, los artículos 248, 252 y 256 del Decreto 2811 de 1974 y el artículo 30 de la Ley 84 de 1989 son contrarios a la Ley 1774 de 2016. Veamos:

Ley 1774 de 2016	Decreto 2811 de 1974 y Ley 84 de 1989
ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. a) Protección al animal. El trato a los animales se basa en el respeto, la solidaridad, la compasión, la ética, la justicia, el cuidado, la prevención del sufrimiento, la erradicación del cautiverio y el abandono, así cama <sic> de cualquier forma de abuso, maltrato, violencia, y trato cruel;  b) Bienestar animal. En el cuidado de los animales, el responsable o tenedor de ellos asegurará como mínimo:  1. Que no sufran hambre ni sed;  2. Que no sufran injustificadamente malestar físico ni dolor;  3. Que no les sean provocadas enfermedades por negligencia o descuido;  4. Que no sean sometidos a condiciones de miedo ni estrés;  5. Que puedan manifestar su comportamiento natural;  c) Solidaridad social. El Estado, la sociedad y sus miembros tienen la obligación de asistir y proteger a los animales con acciones diligentes ante situaciones que pongan en peligro su vida, su salud o su integridad física. Asimismo, tienen la responsabilidad de tomar parte activa en la prevención y eliminación del maltrato, crueldad y violencia contra los animales; también es su deber abstenerse de cualquier acto injustificado de violencia o maltrato contra estos y denunciar aquellos infractores de las conductas señaladas de los que se tenga conocimiento. ARTÍCULO 5o. Adiciónese al Código Penal el siguiente título:  TÍTULO XI-A: DE LOS DELITOS CONTRA LOS ANIMALES CAPÍTULO ÚNICO Delitos contra la vida, la integridad física y emocional de los animales Artículo 339A. El que, por cualquier medio o procedimiento maltrate a un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física, incurrirá en pena de prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses, e inhabilidad especial de uno (1) a tres (3) años para el ejercicio de profesión, oficio, comercio o tenencia que tenga relación con los animales y multa de cinco (5) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes. […] PARÁGRAFO 1o. Quedan exceptuadas de las penas previstas en esta ley, las prácticas, en el marco de las normas vigentes, de buen manejo de los animales que tengan como objetivo el cuidado, reproducción, cría, adiestramiento, mantenimiento; las de beneficio y procesamiento relacionadas con la producción de alimentos; y las actividades de entrenamiento para competencias legalmente aceptadas.  PARÁGRAFO 2o. Quienes adelanten acciones de salubridad pública tendientes a controlar brotes epidémicos, o transmisión de enfermedades zoonóticas, no serán objeto de las penas previstas en la presente ley.  PARÁGRAFO 3o. Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7o de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley.	Decreto 2811 de 1974 Artículo 248.- La fauna silvestre que se encuentra en el territorio nacional pertenece a la nación, salvo las especies de los zoocriaderos y cotos de caza de propiedad particular.  Artículo 252.- Por su finalidad la caza se clasifica en:  […] c) Caza deportiva, o sea la que se hace como recreación y ejercicio, sin otra finalidad que su realización misma; Artículo 256.- Se entiende por coto de caza el área destinada al mantenimiento, fomento y aprovechamiento de especies de la fauna silvestre para caza deportiva.
	Ley 84 de 1989 ART. 30.- La caza de animales silvestres, bravíos o salvajes está prohibida en todo el territorio nacional, pero se permitirá en los siguientes casos:  […] b. Con fines científicos o investigativos, de control,deportivos, educativos, de fomento, pero con autorización previa, escrita, particular expresa y determinada en cuanto a zona de aprehensión, cantidad, tamaño y especie de los ejemplares, duración del permiso y medios de captura, expedida por la entidad administradora de los recursos naturales.

Merece la pena referirnos a la tipificación penal del maltrato animal (art. 5, Ley 1774/2016), por cuanto trae consigo 3 parágrafos que, en síntesis, exponen unas causales donde no se considerará delito el maltrato animal:

1)    quedan exceptuadas de las penas descritas, las prácticas de buen manejo cuyo objeto sea el cuidado, reproducción cría, adiestramiento, mantenimiento, beneficio, aprovechamiento para producción de alimentos y entrenamiento para competencias: frente a esta excepción se dice que no encuentra la caza deportiva, pues lo que esta busca es la muerte y/o sufrimiento del animal, pero no para ninguna de las prácticas de buen manejo, tampoco para producción de alimentos, ni se entrena al animal para que compita contra otro.

2)    por salubridad pública: tampoco encajaría la caza deportiva aquí, por cuanto las motivaciones de la caza no llevan implícito este propósito.

3)    quienes adelanten las conductas del artículo 7 de la Ley 84 de 1989; vayamos a la norma:

ART. 7o.- Quedan exceptuados de lo expuesto en el inciso 1o.[4]Y en los literales a), d), e), f) y g)[5]del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos. 

Entonces, a quienes realicen rejoneo, coleo, corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas, tientas, pelea de gallos y procedimientos usados en espectáculos, no les aplicará el tipo penal. Sobra decir que la caza deportiva no se encuentra contemplada en este artículo.

Expuesto lo anterior, se concluye que la caza deportiva no se encuentra dentro de una de las excepciones del tipo penal creado por el artículo 5 de la Ley 1774 de 2016, razón por la cual, actualmente, y desde antes del fallo de la Corte Constitucional, es una conducta punible.

Imagen tomada de laotracara.com

A su turno, del cuadro arriba expuesto, se arriba a la deducción que la Ley 1774 de 2016 derogó  tácitamente las disposiciones que le son contrarias contenidas en el Decreto 2811 de 1974 y de la Ley 84 de 1989, y una de ellas es causarle sufrimientos al animal por medio de la caza deportiva. Esta modalidad de caza no se constituye en una de las excepciones de los 3 parágrafos del tipo penal que prohíbe el maltrato animal, por lo que está prohibida. Sentado lo precedente, la Corte debió adoptar un fallo inhibitorio, pues las normas actualmente no se encuentran en el universo jurídico, y la postura que adoptó el alto tribunal, ya había sido prohijada por la Ley 1774 de 2016.

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[1]Artículo 248.- La fauna silvestre que se encuentra en el territorio nacional pertenece a la nación, salvo las especies de los zoocriaderos y cotos de caza de propiedad particular.

Artículo 252.- Por su finalidad la caza se clasifica en: 

a) Caza de subsistencia, o sea la que sin ánimo de lucro tiene como objeto exclusivo proporcionar alimento a quien la ejecuta y a su familia;
b) Caza comercial, o sea la que se realiza por personas naturales o jurídicas para obtener beneficio económico;
c) Caza deportiva, o sea la que se hace como recreación y ejercicio, sin otra finalidad que su realización misma;
d) Caza científica, o sea la que se practica únicamente con fines de investigación o estudios realizados dentro del país;
e) Caza de control, o sea la que se realiza con el propósito de regular la población de una especie cuando así lo requieran circunstancias de orden social, económico o ecológico;
f) Caza de fomento, o sea la que se realiza con el exclusivo pro¬pósito de adquirir ejemplares para el establecimiento de zoocriaderos o cotos de caza. 

Artículo 256.- Se entiende por coto de caza el área destinada al mantenimiento, fomento y aprovechamiento de especies de la fauna silvestre para caza deportiva.

[2]ART. 30.- La caza de animales silvestres, bravíos o salvajes está prohibida en todo el territorio nacional, pero se permitirá en los siguientes casos: 

a. Con el fin de subsistencia, entendiéndose por tal caza que se realiza para consumo de quien la ejecuta o el de su familia, pero siempre y cuando no esté prohibida total, parcial, temporal o definitivamente para evitar la extinción de alguna especie, por la entidad administradora de los recursos naturales, la cual, para el efecto, publicará trimestralmente la lista de especies sujetas a limitación y su clase, en 5 diarios de amplia circulación nacional. Salvo esta restricción, la caza de subsistencia no requiere autorización previa;

b. Con fines científicos o investigativos, de control, deportivos, educativos, de fomento, pero con autorización previa, escrita, particular expresa y determinada en cuanto a zona de aprehensión, cantidad, tamaño y especie de los ejemplares, duración del permiso y medios de captura, expedida por la entidad administradora de los recursos naturales. 

En ningún caso la autorización será por un lapso mayor de 2 meses en el año, ni superior en el número de ejemplares al 1% de la población estimada por el director regional, dentro de los 3 meses anteriores a la expedición del permiso. 

Vencida la autorización o permiso únicamente podrá ser autorizada la tenencia de animales silvestres, bravíos o salvajes vivos con fines científicos o investigativos, culturales o educativos, en zoológicos, circos, laboratorios o sitios públicos, siempre que cumplan con los requisitos estipulados en este estatuto y sus normas concordantes. 

[3]Por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones.

[4]«El que cause daño a un animal o realice cualquiera de las conductas consideradas como crueles para con los mismos por esta ley, será sancionado con la pena prevista para cada caso».

[5]a. Herir o lesionar a un animal por golpe, quemadura, cortada o punzada o con arma de fuego;

d. Causar la muerte inevitable o necesaria a un animal con procedimientos que originen sufrimiento o que prolonguen su agonía. Es muerte inevitable o necesaria la descrita en los artículos 17 y 18 del capítulo quinto de esta ley.

e. Enfrentar animales para que se acometan y hacer de las peleas así provocadas un espectáculo público o privado.

f. Convertir en espectáculo público o privado, el maltrato, la tortura o la muerte de animales adiestrados o sin adiestrar.

g. Usar animales vivos para entrenamiento o para probar o incrementar la agresividad o la pericia de otros animales.