Todo derecho lleva consigo implícitas obligaciones. Es así como a la luz del artículo 11 de la Ley 680 de 2001 (por la cual se reforman las Leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de Televisión) los operadores de televisión cerrada o por suscripción tienen el deber de garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital, en el área de cubrimiento (must carry). Como consecuencia de lo anterior, los operadores de televisión abierta tienen el deber de permitirle a los operadores de televisión por suscripción (derecho a favor de los operadores de televisión cerrada) la retrasmisión de sus emisiones a través de los diferentes sistemas de televisión (must offer).
En concordancia con lo anterior, según la Universidad Externado de Colombia (2016) must carry obedece a la obligación legal a cargo de los operadores de televisión por suscripción de emitir los canales de televisión abierta, nacional, regional y local que se sintonicen en su área de cobertura; mientras que la Comisión de Regulación de las Comunicaciones (2012) considera que «las obligaciones de “Must-Carry”, fueron definidas con el fin de garantizar que las diferentes cadenas transmitieran la señal de canales que eran considerados de interés público, y para evitar posibles abusos de posición dominante de las grandes cadenas». Por otro lado, en palabras de la Organización de Telecomunicaciones de Iberoamércia (2017) must offer:
[…] se refiere a la obligación que tienen los licenciatarios de televisión abierta de ofrecer sus contenidos a los operadores de televisión de paga para su retransmisión. Las autoridades de cada país suelen emitir las normas con las que se lleva a cabo el ofrecimiento de la señal. Según la legislación de la que se trate, la cesión de los derechos para la retransmisión puede estar sujeta a contraprestaciones económicas o ser simplemente una obligación gratuita de la estación de televisión abierta.
Estas obligaciones que acarrean el must carry y el must offer han generado controversias en Colombia, ya que la Ley 680 de 2011 si bien dejó previstas obligaciones en cabeza tanto de operadores de televisión cerrada como de televisión abierta, no estableció si por la retrasmisión los operadores de televisión por suscripción debían cancelar algún monto a favor de los operadores de televisión abierta, habida cuenta de los derechos conexos que se encuentran en juego.
A raiz de los vacíos normativos y de las diferentes interpretaciones legales, los operadores de televisión por suscripción han venido retrasmitiendo las emisiones de los Canales Caracol y RCN sin pagarles valor alguno y sin contar con autorización, razón por la cual Caracol Televisión SA (en adelante «Caracol») y RCN Televisión SA (en adelante «RCN») -ambos operadores de televisión abierta- demandaron a Une EPM Telecomunicaciones SA, Telmex Colombia SA, Colombia Telecomunicaciones SA ESP, Direct Tv Colombia SA, y a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP (en adelante «los demandados») ante la Superintendencia de Industria y Comercio a través de una acción preventiva de competencia desleal.
Como pretensiones Caracol y RCN solicitaron, en resumen, (i) que los operadores de televisión cerrada se abstengan de retrasmitir las señales análogas o HD de los canales Caracol y RCN cuando no cuenten con autorización, (ii) que se declare que los demandados incurrieron en actos de competencia desleal por no proporcionar a sus usuarios un selector conmutable para que se pudieran conectar directamente a la antena de recepción de canales de televisión terrestre radiodifundida y, en consecuencia, que se ordenara la proporción de este selector, y finalmente que (iii) se declare que los demandados incurrieron en actos de engaño y explotación de reputación ajena por cobrar a sus suscriptores la recepción de la señal HD de Caracol y RCN.
Según Odior, Sandoval y Torres (2019), Caracol y RCN se plantean como pregunta problema si «¿retransmitir la emisión de un organismo de radiodifusión, sin contar para ello con la autorización previa de su titular, constituye un acto de competencia desleal por violación de normas?», a la cual indican que la respuesta es afirmativa. Como sustento de su respuesta, siguiendo a los autores precitados se expone que:
[…] según el artículo 39 de la Decisión 351 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) establece claramente que “los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento” y según el presente caso, los accionantes indican que cuentan con pruebas que les permite [sic] concluir que los accionados pretenden retransmitir a través de sus servicios de televisión por suscripción, las emisiones HD de los canales CARACOL y RCN, sin contar con la autorización previa y escrita de CARACOL y RCN, titulares de los derechos sobre las emisiones de estos canales. Por ende, indican que como consecuencia de ello y si se les permite a los accionados la retransmisión de la señal HD de los canales Caracol y RCN, se estaría infringiendo el artículo 30 de la Decisión 351 de la CAN y con ello incurriendo en competencia desleal por violación de normas, ya que, al infringir la norma comunitaria, los accionados estarían adquiriendo una ventaja competitiva significativa en el mercado.
En primera instancia, la Superintendencia de Industria y Comercio a través de su delegado para asuntos jurisdiccionales falló a favor de Caracol y RCN ordenando a los demandados que se abstuvieran de retrasmitir las señales de Caracol y RCN análoga o HD sin contar con autorización previa. Esta decisión se motivó en que la conducta omisiva de los cableoperadores demandados de solicitar autorización constituye un acto de competencia desleal y porque la Ley 680 de 2001 no supera la regla del Convenio de Berna para limitar derechos de autor o conexos. Este fallo fue impugnado a través del recurso de apelación del cual conoció el Tribunal Superior de Bogotá.
Por cuenta del recurso de alzada interpuesto, el Tribunal Superior de Bogotá en cumplimiento del artículo 123 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina[1] procedió a solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de las normas bajo litis. A través de proceso 212-IP-2017 de 8 de febrero de 2018 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presenta la interpretación prejudicial donde grosso modo conluyó que según la Convención de Roma los derechos conexos se pueden afectar en los casos que el artículo 15 de la misma Convención contempla y, asimismo, en virtud de las licencias obligatorias.
En tratándose de licencias obligatorias -dijo el Tribunal de la Comunidad- cuando la emisión del operador de televisión abierta sea retrasmitida por el operador de televisión por suscripción, el segundo deberá pagar una remuneración equitativa al primero, bien a modo de acuerdo, o bien a modo de regulación estatal.
Recibida la interpretación, más tarde el Tribunal Superior de Bogotá expidió sentencia de segunda instancia en la que se revocó la sentencia de primera instancia y se negaron las pretensiones. Adujo el alto tribunal que la limitación a los derechos conexos de los operadores de televisión abierta se encuentra justificada en atención a que la Ley 680 de 2001 así lo contemplo; indicó además que la limitación supera la regla de los tres pasos del Convenio de Berna pues (i) se trata de un caso especial donde se está protegiendo el derecho constitucional a la información; (ii) no se atenta contra la explotación normal de la obra ya que la retrasmisión debe realizarse en las mismas condiciones en que los canales de televisión abierta emiten, sin sufrir alteraciones y no se recibe ningún ingreso por tratarse de una señal gratuita y libre; y (iii) si bien la medida causa un perjuicio al titular de los derechos conexos, dicha afectación encuentra justificación en la garantía al derecho a la información. Por último, en esta instancia judicial se manifestó que no se materializa una ventaja competitiva ya que la infracción por sí sola no permite determinar que se haya incurrido en competencia desleal.
Inconformes con la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, Caracol y RCN decidieron presentar una acción de incumplimiento ante el Tribunal de Jusitica de la Comunidad Andina la cual fue declarada infundada. En julio de 2017 nuevamente Caracol y RCN presentan acción de incumplimiento por la violación del artículo 39 de la Decisión 351 de 1993 la cual no ha sido resuelta.
Ahora bien, en lo que a la opinión de este autor comporta, la limitación a los derechos de Caracol y RCN no se encuentra amparada en la regla de los tres pasos del artículo 15 del Convenio de Berna comoquiera que si bien se trata de un caso especial, cuyo objetivo se encamina al goce efectivo del derecho a la información y el perjuicio que se le causa a los operadores de televisión abierta tiene justificación en la garantía del derecho fundamental constitucional a la información, la postura adoptada por Colombia atenta contra la explotación normal de la obra que se retrasmite.
Contrario al fallo del Tribunal Superior de Bogotá, según el cual no se atenta contra la explotación normal de la obra ya que la retrasmisión se realiza en similares condiciones a las que los canales de televisión abierta emiten, se debe manifestar que la medida sí atenta contra la explotación normal de la obra, bajo el entendido que el operador de televisión abierta pierde el control sobre la retrasmisión de sus emisiones, por lo que puede ser sobreexplotada por los operadores cerrados.
Aunado a lo anterior, los operadores por suscripción sí reciben un ingreso por la retrasmisión de los canales RCN y Caracol dado que, según encuestas, para los usuarios estos canales nacionales son un factor para contratar este tipo de servicios.
Inclusive, si se aceptara la tesis de que las medidas adoptadas por Colombia superan la regla de los tres pasos del Convenio de Berna, por más de que la Ley 680 de 2001 ordene el must carry, los operadores de televisión por suscripción deberían realizar una contraprestación equitativa a Caracol y RCN, tal como lo ha señalado la Organización Mundial para la Propiedad Intelectual y Antequera citados por Odior, Sandoval y Torres (2019).
Algunos autores hablan de ponderación. Puntualmente, Sánchez (2017) propone poner sobre la balanza el interés general relacionado con la identidad cultural, con el interés particular materializado en los derechos patrimoniales de los titulares de las emisiones retrasmitidas:
Como consecuencia de esta problemática, ¿Por qué no hablar de ponderación? Por un lado el derecho a la identidad cultural y por el otro los derechos patrimoniales de los titulares de la señal retransmitida, un bien general sobre un bien particular, o viceversa. Es aquí donde el panorama cambia: el rango de cobertura de la señal retransmitida será mucho mayor, por lo tanto, habrá mayor publicidad, y ello hará a nuestros canales nacionales más competitivos. Con esto, la gabela será mutua, y el fin supremo de garantizar a todos los usuarios la igualdad de oportunidades de acceder a un pluralismo informático será eficiente.
Dicho lo anterior, la nación colombiana además de estar vulnerando el regimen de excepciones contemplado en el artículo 15 de la Convención d Roma, se encuentra asimismo transgrediendo el Convenio de Berna y las interpretaciones de la Comunidad Andina las cuales, al ser de derecho comunitario, tienen prelación sobre la legislación nacional.
Referencias
Sánchez, A. (10 de abril de 2017). ¿Ha llegado el Must Offer a Colombia tras Fallo del Tribunal Superior de Bogotá sobre Retransmisión? Recuperado de https://propintel.uexternado.edu.co/ha-llegado-el-must-offer-a-colombia-tras-fallo-del-tribunal-superior-de-bogota-sobre-retransmision/
Comisión de Regulación de las Comunicaciones. Documento Preparatorio: Diagnóstico del sector de televisión en Colombia y consulta pública para una agenda convergente Documento de Consulta Regulación de Mercados. (Marzo de 2012). Recuperado de https://www.crcom.gov.co/recursos_user/Documentos_CRC_2012/Actividades_Regulatorias/diagnostico_television/Diagnostico%20TV%20_%20CRC_23_03_2011%20para%20publicacion_sin_cc.pdf
Oidor, J., Sandoval, N. y Torres, L. (2019). Contraposición de derechos de autor, derechos conexos a la luz del Artículo 39 de la Decisión 351 vs. Ley 680 de 2001. (trabajo para optar por el título de especialista), Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia.
Organización de Telecomunicaciones de Iberoamércia (2017). Regulación Must carry- must offer. Recuperado de https://www.otitelecom.org/wp-content/uploads/2017/05/OTI-regulacion-MUST-CARRY-MUST-OFFER.pdf
Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho de las Telecomunciaciones. Conclusiones de la Universidad Externado de Colombia a partir de las relatorías de las cinco mesas técnicas de televisión y contenidos audiovisuales digitales. Tomo I. (Junio de 2016). Recuperado de http://micrositios.mintic.gov.co/mesas_politica_publica_tv_contenidos_audiovisuales/files/tomo_i_conclusio nes_de_la_uec_a_partir_de_las_relatorias_de_las_cinco_mesas_tecnicas_de_television_y_contenidos_audiov .pdf
[1] Artículo 123.- Consulta obligatoria
De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.
De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.
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