Ley de cirugías estéticas, una prohibición parcialmente infundada

Tema: Derecho –Constitucional –Prohibición a menores de practicarse cirugías estéticas

«Se prohíbe la realización de procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos en pacientes menores de 18 años. El consentimiento de los padres no constituye excepción válida a la presente prohibición», así versa el artículo tercero de la Ley 1799 de 2016, por medio de la cual se prohíben los procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos para menores de edad y se dictan otras disposiciones.

De la forma en como se planteó esta ley, resulta a la luz de la Carta Política de 1991, parcialmente inconstitucional a mi juicio, pero ajustada a la Constitución mientras no se declare su inexequibilidad.

Es aceptable que se prive –indirectamente como lo hizo el legislador– a un menor de 14 años de practicarse este tipo de procedimientos, pues su discernimiento no le permite tomar, en la mayoría de los casos, la decisión más correcta. Pero resulta totalmente inadmisible que un adolescente entre los 14 y 18 años de edad –capaz relativamente–, no pueda acudir a un centro médico, y otorgar su consentimiento para realizarse cirugías estéticas.

Según la Corte Constitucional en pronunciamientos referentes a temas similares, ha afirmado que los menores de edad no cuentan aún con la capacidad para establecer cuáles son sus intereses a largo plazo; a partir de lo anterior, surge una interesante cuestión: si el menor adulto (mayor de 14 y menor de 18) no cuenta con la capacidad para establecer sus intereses, ¿por qué se le permite contraer matrimonio[1] con plenos efectos jurídicos? inclusive, aunque según el articulado, para el matrimonio celebrado por menor de edad (mayor de 14 y menor de 18) se precisa de consentimiento de los padres, más adelante,  el Código Civil dentro de las causales de nulidad, no presenta como tal el contraer matrimonio sin consentimiento de los padres, mas sí se considera causal de nulidad aquel celebrado por menor de 14 años.

Ahora, ¿por qué se permite a los mayores de 14 y menores de 18 años contraer matrimonio, que por cierto es el contrato más importante de nuestra legislación, pero no se les permite –indirectamente– practicarse un procedimiento estético que se funda en su libre desarrollo de la personalidad?

Resulta absurdo que puedan celebrar el contrato de mayor relevancia en la legislación colombiana, pero que no puedan decidir sobre el cambio estético de su apariencia física.

Cabe aclarar que desde la óptica de la psicología jurídico-forense, entre los 14 y los 18 años, un menor adulto no está en capacidad de tomar decisiones que afecten su vida futura, pero incluso así, el legislador le ha otorgado facultades como el contraer matrimonio, uniones maritales o entregar a sus hijos en adopción, por lo que no se hace aceptable el trato diferenciado frente a la práctica de cirugías estéticas.

La rotunda prohibición a los profesionales de la salud plasmada en la ley, ocasiona gran afectación al derecho al Libre desarrollo de la personalidad[2], pues limita la voluntad de la persona, en especial la de los púberes, toda vez que se están disminuyendo los derechos de sujetos que ya son capaces (relativamente) de tomar sus propias decisiones autónomas y  responsables. Ya en otras ocasiones la guardiana de la Constitución se ha pronunciado en cuanto a este derecho, afirmando que posee dos aspectos; uno positivo por cuanto la persona puede disponer libremente de su vida, sin vulnerar derechos ajenos; y otro negativo que imposibilita a la sociedad y al Estado a entrometerse en la vida privada del individuo, salvo en lo estrictamente necesario.

Es por lo anterior, que el legislador ha vulnerado el derecho fundamental al Libre desarrollo de la personalidad tanto en su aspecto positivo como negativo. Además, consumó una flagrante violación a uno de los atributos del núcleo esencial del derecho en mención, cual es el derecho a la propia imagen[3].

Un correcto precepto legal sería aquel que imposibilitara al cirujano realizar procedimientos estéticos en el impúber (menor de 14 años), pero que se le permitiera la práctica de los mismos en el púber (mayor de 14 y menor de 18 años), ya sea con o sin consentimiento de sus padres o guardador.

Al parecer, a los honorables parlamentarios que tan bien les va en el movimiento de las masas, no tienen la misma habilidad en la construcción de las leyes. Es por ello que siempre he partido de la posición que los congresistas sean escogidos por concursos de méritos, y luego de conformada una lista de elegibles –de los mejores–, se le dé la oportunidad al pueblo de elegir entre ellos. Sólo de esa manera le dedicarán el tiempo que merece a los asuntos de verdadero interés nacional, y no saldrán con incongruencias como la aquí manifestada donde un menor adulto se puede casar, dejar testamento, dar en adopción a sus hijos, contraer uniones maritales, pero no dar su autorización para cambiarse algo que no le gusta de su cuerpo, pues le está prohibido al médico intervenirlo.

Para no incurrir en el error de aquellos que se empecinan en la crítica sin proponer soluciones, en mi cabeza se encuentra la facultad de ejercer el control de constitucionalidad a través de una  demanda, la cual próximamente presentaré en contra del artículo 3.° de la Ley, para que posteriormente la Corte se pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma.

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[1] ARTICULO 117. PERMISO PARA EL MATRIMONIO DE MENORES. Los menores de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro […].

[2] C. P., ARTÍCULO  16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

[3] Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 2008. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

«Donde la ley no distingue, no le es dado al intérprete distinguir»

Tema: Derecho –Procesal Administrativo –Excepción de Ilegalidad frente a actos particulares

      La frase que compone el título de este escrito, resulta de perfecta aplicación a la figura de la Excepción de Ilegalidad frente a actos administrativos particulares.

En nuestro país, el control judicial en materia contencioso-administrativa  se puede realizar tanto por vía de acción como de excepción; cuando se opta por ésta última vía mencionada se observa que está compuesta por las instituciones de Excepción de Ilegalidad y de excepción de inconstitucionalidad. 

Corresponde en esta ocasión abordar el tema de Excepción de Ilegalidad, el cual es de dominio en la academia, mas se torna vacilante cuando se pretende determinar sobre qué tipos de actos recae.

Esta institución[1], a diferencia de la excepción de inconstitucionalidad tiene origen legal, derivado del artículo 12 de la Ley 153 de 1887[2] y reafirmado por el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual versa:

Artículo148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.

 De la anterior transcripción se extrae que:

1.   Es una institución que persigue la inaplicación de un acto administrativo;
2.  se aplica únicamente en materia contencioso-administrativa; 
3. para hacer uso de ella se debe estar dentro de un proceso judicial (contencioso- administrativo);
4. el único facultado para inaplicar actos administrativos es el juez; y
5.  sus efectos son inter partes y únicamente en el proceso donde se inaplique el acto.

Como vemos, la ley no define la institución como tal, pues como he afirmado en otras ocasiones, no corresponde al legislador atribuirle acepciones a instituciones jurídicas.

Se puede definir la Excepción de Ilegalidad, como la institución jurídica que faculta al juez administrativo para que inaplique transitoriamente[3] dentro del trámite de un medio de control de su conocimiento, uno o más actos administrativos cuando estos sean manifiestamente incompatibles con normas jerárquicamente superiores; la inaplicación se puede dar de oficio o a petición de parte. Este control por vía de excepción no se encuentra limitado por término de caducidad alguno.

       Su aplicación se restringe al juez administrativo, con el fin último de mantener incólume la obligatoriedad y la presunción de legalidad que pregona el acto administrativo.

Agrega la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado que la inaplicación es privativa del juez, pues de lo contrario se afectaría la efectividad de los derechos ciudadanos y propiciaría la anarquía[4]; además, que en caso en que una autoridad administrativa pretenda inaplicar un acto, podrá ser demandada a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos[5].

Ahora bien, ni la Ley 153 de 1887, o el CPACA en su artículo 148, delimitan sobre qué tipo de actos recae la Excepción de Ilegalidad, lo que ha llevado a algunos a pensar que únicamente se da frente a actos generales.

Pero, ¿si es legislador no distinguió, por qué el intérprete ha de hacerlo?

Al no existir discriminación o delimitación alguna en el marco normativo de esta institución jurídica, es dable afirmar que la misma procede frente a actos administrativos de carácter general y particular; aunque en mayor medida se ha pronunciado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre inaplicación de actos generales, existen asimismo pronunciamientos jurisprudenciales frente a actos administrativos particulares, abordando en su mayoría, temas de licencias urbanísticas.

Los requisitos para inaplicar actos administrativos particulares, no son otros que los preceptuados en los arts. 12 de la Ley 153 de 1887, y 148 del CPACA, toda vez que ellos enmarcan respectivamente las cláusulas en plural «demás actos ejecutivos del gobierno» y «los actos administrativos», sin realizar delimitaciones o especificaciones que permitan concluir una exclusión de los actos de carácter particular; por otro lado, existe un requisito no expresado por la ley, pero emanado de la jurisprudencia del Consejo de Estado, cual es, la motivación del juez administrativo sobre la inaplicación, señalando expresamente en su pronunciamiento las normas infringidas por el acto administrativo particular sub examine[6].

Así, una vez más, el principio general de interpretación jurídica «donde la ley (y la jurisprudencia) no distingue, no le es dado al intérprete distinguir», nos brinda una respuesta a una discusión académica.

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[1] Excepción de Ilegalidad.

[2]ARTÍCULO  12. Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios (sic) á la Constitución, (sic) á las leyes ni a la doctrina legal más probable. (término «sic» fuera de texto).                                                                                    El texto en cursiva fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 2000, bajo el entendido de no vincula al juez cuando falla de conformidad con los principios superiores que emanan de la Constitución y que no puede desconocer la doctrina constitucional integradora, en los términos de la Sentencia. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE en el mismo pronunciamiento.

[3] Se utiliza la palabra transitoriamente, porque la inaplicación únicamente se dará dentro del proceso, permaneciendo intacta en su obligatoriedad y presunción de legalidad fuera del proceso.

[4] Consejo de Estado. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio del año dos mil tres (2003). Radicación número: 25000-23-24-000-1997-09536-01(7148).

[5] Corte Constitucional. Sentencia C – 037 de enero 26 de 2000. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[6] Consejo de Estado. C.P. Maria Elizabeth Garcia Gonzalez. Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013). Radicación número: 68001-23-31-000-2002-00279-01.

El salvavidas a la contratación estatal en infraestructura

Tema: Derecho –Contratación Estatal –APPs

Un imposible resulta ocultar  que la figura de las concesiones en nuestro país fracasó. Dicho modelo basado en una ley cuyo espíritu  propendía por la superación de la crisis institucional, el desarrollo en infraestructura, y el crecimiento económico  terminó sacrificando a la Nación, dejándonos un innegable atraso infraestructural, especialmente en materia vial. 

El fracaso de esta modalidad contractual se cimenta en la corrupción que la rodea, en el entendido que  la adjudicación de estos contratos no se otorga a quien ofrezca las mejores condiciones técnicas y los más bajos precios, sino a quien tenga las mejores recomendaciones políticas (clientelismo) o colabore con el CVY («Cómo Voy Yo ahí»)... y ni hablar de las reiteradas renegociaciones que llevan implícitas el resarcimiento al contratista por rupturas del equilibrio económico del contrato. En adición a lo anterior, existen bajos niveles de responsabilidad en cabeza del adjudicatario, e irónicamente dichos niveles son inversamente proporcionales a sus expectativas de indemnización,  pues sin importar su esfuerzo, puede incurrir en la presentación de aparentes pérdidas para solicitar una compensación posterior en forma de obra adicional, donde finalmente quien en realidad pierde es el Estado; así como las anteriores, son muchas más las mañas que se dan los contratistas para causar un detrimento al patrimonio estatal –que por cierto, se forma con aportes de nosotros, los contribuyentes–. 

 No obstante, parece ser que el Legislador colombiano lanzó un salvavidas a la problemática en mención, creando la figura de Asociaciones Público Privadas, cuyo origen es inglés, y ha tenido amplia acogida a nivel latinoamericano, resaltando Chile y Brasil. Las APPs (Asociaciones Público Privadas) fueron creadas bajo la ley 1508 de 2012, donde se definen como un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio. Es interesante que bajo esta ley, la contraprestación que hace el Estado está sujeta a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto. Permite asimismo este nuevo instrumento, que una persona de derecho privado presente proyectos, en los cuales todos los gastos salen de su bolsillo, incluyendo la planeación del mismo, planeación que en los contratos de concesión corría por cuenta de las entidades; otro aspecto de relevancia, es que  en los contratos celebrados donde el asociado privado solicite desembolsos públicos, únicamente se podrán otorgar éstos  cuando no sobrepasen el 20% del valor del contrato.

Por todo lo anterior, las APPs se posicionan como uno de los pilares para alcanzar el desarrollo infraestructual que el país tanto requiere.

Como dato final, según un informe de 2014 del Banco Interamericano de Desarrollo, que evalúa la capacidad de los países de América Latina y del Caribe para llevar a cabo APPs en infraestructura, Colombia se posiciona en el 5to lugar, con tendencia a ir escalando posiciones, lo cual permite concluir que a fecha de hoy, estaría dentro de los 3 mejores países latinoamericanos.

Matrimonio igualitario: nos acusan de ultraliberales

            Es irracional la oposición que presentan algunos frente al matrimonio igualitario. ¿Qué acaso por ser homosexuales no tienen los mismos derechos fundamentales que cualquier hetero?; ¿o por el hecho que algunos pertenezcan a una religión y ésta no lo permita, tienen derecho a inmiscuirse en la órbita de la intimidad –que por cierto forma parte de los  DD.FF.– del otro, y proponer un rechazo frente a la institución del matrimonio tratándose de parejas del mismo sexo?

         El derecho a contraer matrimonio civil NO se puede limitar a las parejas heterosexuales dejando por fuera a las del mismo sexo, pues resulta inconstitucional en el entendido que estamos frente a una regla constitucional que viola los postulados de Igualdad, Libertad y Dignidad Humana, los cuales se identifican como Principios Constitucionales.

        Teniendo en cuenta lo anterior, es válido afirmar, que cuando existe una colisión entre principios constitucionales (Igualdad, Libertad y Dignidad Humana), y una regla constitucional (la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, que se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio [Art. 42]), deben prevalecer los principios sobre la regla constitucional, fundamentándose en que:

1. Los principios pueden tener existencia independiente de las reglas, mientras que éstas, al ser la concreción de un principio, están guiadas por éste;

2. la regla, al prever un contenido más preciso, no encuadra en todas las situaciones o hipótesis fácticas que se presenten en la casuística judicial, por lo que en función del “principio de conservación del derecho”, los principios constitucionales están llamados a llenar sus vacíos;

3. al confrontarse un principio con una regla constitucional, ninguno de los dos está llamado a desparecer, pues la validez no está en duda, sino su peso específico frente a un asunto de derechos fundamentales; y

4. la regla cede ante el principio cuando implica un mayor sacrificio para los derechos fundamentales, únicos llamados a legitimar las actuaciones de los poderes públicos. Así, en determinados casos la regla puede ceder ante el principio[1].


         Sin embargo, lo anterior no se había tenido en cuenta, hasta hace pocos días cuando la Corte Constitucional dio a conocer el comunicado de prensa N° 17, de Abril 28 de 2016, en el que afirma que en sentencia SU-214/16 trató el tema del matrimonio igualitario, y concluyó con una decisión favorable para este círculo tan discriminado en la realidad social colombiana; todo ello, gracias al avance y la madurez jurisprudencial que se ha fundado primigeniamente en los cambios socioculturales de la Nación.

         Para tomar esta decisión, la Corte Constitucional tomó y resolvió 6 tutelas, a saber:

Tutela	Sujetos
T-4.488.250	formulada por una pareja integrada por un transgenerista y una mujer contra la decisión del Juzgado 1° Promiscuo Municipal de La Dorada, en el sentido de anular su matrimonio civil
T- 4.189.649	interpuesta por la Procuraduría  contra el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá, que aceptó una petición de matrimonio de una pareja del mismo sexo
T-4.259.509	interpuesta por un Delegado de la Procuraduría contra el juzgado 44 Civil Municipal de Bogotá, que aceptó una solicitud de matrimonio de una pareja del mismo sexo
T- 4.167.863	pareja del mismo sexo a la cual el Notario 4° del Círculo de Cali se negó a casar
T-4.353.964	pareja del mismo sexo a la cual el Notario 37 de Bogotá se negó casar
T-4.309.193	negativa del Registrador Auxiliar de Teusaquillo de inscribir un matrimonio civil en el Registro del Estado Civil

         Para dictar el fallo, se tuvo como fundamentos:

1. que los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad implican que todo ser humano pueda contraer matrimonio civil, acorde con su orientación sexual.

2. que celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas del mismo sexo es una manera legítima y válida de materializar los principios y valores constitucionales y una forma de asegurar el goce efectivo del derecho a la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad, sin importar cuál sea su orientación sexual o identidad de género.


         La Corte se planteó como fin en su sentencia:

1. superar el déficit de protección reconocido en la Sentencia C-577 de 2011, en relación con las parejas del mismo sexo en Colombia;

2. garantizar el ejercicio del derecho a contraer matrimonio; y

3. amparar el principio de seguridad jurídica en relación con el estado civil de las personas.


         Para lograr la consecución de los fines arriba mencionados, la Corte estipuló que el fallo de unificación tiene carácter vinculante, con efectos inter pares[2], en los términos de la parte motiva de la providencia; además, extendió los efectos de su Sentencia de Unificación a los pares o semejantes, es decir, a todas las parejas del mismo sexo que, con posterioridad al 20 de junio de 2013:

1. hayan acudido ante los jueces o notarios del país y se les haya negado la celebración de un matrimonio civil, debido a su orientación sexual;

2. hayan celebrado un contrato para formalizar y solemnizar su vínculo, sin la denominación ni los efectos jurídicos de un matrimonio civil;

3. habiendo celebrado un matrimonio civil, la Registraduría Nacional del Estado Civil se haya negado a inscribirlo y;

4. en adelante, formalicen y solemnicen su vínculo mediante matrimonio civil.

5. asimismo, la Corte declaró que los matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo, celebrados en Colombia con posterioridad al 20 de junio de 2013, gozan de plena validez jurídica, por ajustarse a la interpretación constitucional de la Sentencia C-577 de 2011; es decir, aplaudieron el proceder de aquellos jueces de la República que casaron a parejas del mismo sexo.


            Finalmente, la decisión tuvo 6 votos a favor y 3 en contra; de igual forma se establecieron salvamentos y aclaraciones de votos, como se muestra a continuación:

Magistrado	Salvamento de Voto
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub	“[…] la Corte ha traicionado al Constituyente  […]”. “la naturaleza jurídica del contrato de matrimonio y la definición que hace de éste el artículo 42 de la Constitución impide que sea aplicable a estas uniones y por ello solamente el Congreso podría admitirlo mediante una reforma de la Carta Fundamental y del Código Civil […]”.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo	“[…] si desde hace más de tres años las parejas del mismo sexo en Colombia se pueden casar y por lo mismo pueden acceder al mismo régimen (patrimonial, pensional y herencial…etc.) que se aplica a las parejas heterosexuales que celebren dicho vínculo, cuál es el derecho fundamental que se les viola y que ameritó el amparo que se concede […]”.
Luis Guillermo Guerrero Pérez	“[…] la manera como procedió la Corte para ese efecto implica desnaturalizar el concepto de matrimonio […]”. “[…] la unión entre personas del mismo sexo no se ajusta al diseño institucional previsto para el matrimonio […]”.

Magistrado a favor	Aclaración de voto
Alberto Rojas Ríos	“[…] La Corte Constitucional en su Sentencia de Unificación le amparó a las parejas del mismo sexo su derecho a contraer matrimonio civil, entendiendo tácitamente que se trata de un derecho fundamental. No de otra manera podría comprenderse la protección así prodigada en concreto cuando decide “AMPARAR el derecho a contraer matrimonio civil […]”. “[…] la Corte debió fundar su fallo en el reconocimiento expreso de la existencia del derecho fundamental autónomo e innominado que tiene todo ser humano, no sólo a contraer matrimonio, sino a conformar con otro una unión con vocación de permanencia para realizar un proyecto de vida común […]”.
Luis Ernesto Vargas Silva	“[…] comparto el reproche implícito al ejercicio indebido de los poderes que la Constitución y la Ley atribuyen a la Procuraduría General de la Nación que subyace en la decisión de declarar la improcedencia de algunas acciones de tutela, con el argumento procesal de la ausencia de legitimidad por activa de dicho órgano de control  […]
Alejandro Linares Cantillo	“[…]  no se puede dar una única lectura al artículo 42 de la Carta, en la medida que, no es un texto cerrado y taxativo, como bien lo manifestó la Corte en su sentencia C-577 de 2011 al fundamentar que la Constitución protege la familia real, no la ideal, en sus diversas y plurales manifestaciones  […]”.

         Algunos acusan a la Corte de usurpar las funciones del Legislador, pero, ¿qué pasa si a éste se le da la orden de regular determinado tema en vista del déficit de protección, e incumple el mandato? Es obvio que el tema no puede quedar en la nada jurídica, y la Corte como Máxima Guardiana de la Constitución debe asumir el deber que el Congreso no cumplió, pues de lo contrario se verían afectados por secula seculorum los temas de derecho frente a los cuales se requiere regulación en pro de garantizar los DD.FF.

         Si por el hecho de propender por los derechos fundamentales me tildan de ultraliberal; por estar de acuerdo con la adopción gay (teniendo en cuenta el interés superior del menor); estar a favor de la eutanasia (evaluando el principio de autonomía de la voluntad, y el derecho sobre la propia vida para decidir ponerle fin para impedir el sufrimiento intenso proveniente de enfermedades graves o incurables, y de decidir no convivir, o por buscar una igualdad constitucional real entre todos los seres humanos… con orgullo diré entonces que soy ultraliberal.
 
__________________
[1] Rojas Ríos, Alberto. EXPEDIENTE T 4167863 AC - SENTENCIA SU-214/16 (Abril 28) M.P. Alberto Rojas Ríos
[2] El efecto Inter Pares, es el que excepcionalmente se le otorga a las decisiones de tutela, y significa que lo allí fallado se puede aplicar a los casos semejantes

Grado jurisdiccional de consulta en la 1437: ¿desapareció una garantía procesal de los intereses estatales?

El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no  hizo mención alguna de lo que el Decreto 01 de 1984 definía como Grado de Jurisdicción de Consulta, no obstante, estipuló en su artículo 306, que en los aspectos no contemplados por el código –CPACA– se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que fuere compatible. Queda en duda entonces, la existencia y aplicación de la Consulta en la ley 1437 de 2011 puesto que una corriente afirma   que ha desaparecido, y otra, aduce que aún existe, teniendo en cuenta la remisión al Código de Procedimiento Civil.

Para lograr comprender este Grado de Jurisdicción, debemos remitirnos a la legislación anterior, la cual expresamente no ofrecía una definición, pues como es bien sabido, no es tarea de las normas legales definir instituciones o instrumentos jurídicos, sino que tal atribución corresponde la doctrina. El decreto 01 de 1984,  lo contemplaba como:

ARTÍCULO 184. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán Consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán Consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior.

En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se Consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

La Consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectúe una vez concluido el traslado común.

La providencia sujeta a Consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado Grado.

Se tiene entonces que los requisitos de procedibilidad de la Consulta a la luz del Código Contencioso Administrativo eran:

 i) que se tratase de sentencias de primera instancia;

 ii) que la sentencia impusiere una condena en concreto a una entidad pública;

 iii) que sumado a los anteriores requisitos, se  cumpla cualquiera de las siguientes situaciones:

 a) que resultare condenada una entidad pública por cuantía superior a 300 smmlv;

 b)  que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem o;

c) tratándose de asuntos contencioso-laborales, impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses;

d) cuando se trate sentencias que impongan condenas en abstracto, la Consulta de la sentencias se extenderá al auto que la liquide, cuando la liquidación exceda 300 smmlv, o cuando los demandados o alguno de ellos estuviere representado por curador ad litem.

 Más tarde, la doctrina se dio a la tarea de definir esta institución, y una de las acepciones más completas, nos la ofrece el  jurista Jaime Orlando Santofimio[1], quien la definió como:

Un instrumento procesal de origen constitucional tendiente a garantizar el debido proceso y consolidar el derecho sustancial, en los eventos en que estén comprometidos en la sentencia los intereses generales de que son depositarias las entidades públicas, cuando se den las especiales circunstancias establecidas por el legislador en el CCA […]  para estos efectos, el superior jerárquico del juez que dictó una providencia, en ejercicio de la competencia funcional que le es propia, está habilitado para revisar o examinar, sin que medie petición de parte, la decisión adoptada en primera instancia, con la posibilidad de corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, en procura de lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo de la entidad pública.

A la anterior definición se le puede agregar que, la Consulta es un instrumento del cual se hace uso oficiosa y automáticamente; automática porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida; y oficiosa, porque la hace  el superior jerárquico del juez que expidió la providencia, sin que medie petición o instancia alguna de parte.

No es preciso estudiar sobre el trámite de Grado de Jurisdicción contemplado en la legislación anterior, mas es indispensable aclarar que según el CCA, mientras se estuviere surtiendo el trámite de esta figura, las sentencias objeto de la misma no quedan ejecutoriadas, pues como resulta obvio, su ejecutoria depende de la decisión emanada del superior el cual busca la legalidad y efectividad del debido proceso; por lo anterior, de cierto modo, prodríamos afirmar que esta figura se evalúa en el efecto suspensivo. Cuando conjuntamente una sentencia debe ser consultada y la otra parte a cuyo favor no fue consagrada apela, el juez deberá al conceder la apelación, conceder también el Grado de Consulta para que se tramiten simultáneamente, caso en el cual el juez puede revisar la decisión sin límite o temor a la Reformatio in pejus. Si el juez omite darle trámite a la Consulta, y eventualmente la apelación se rechaza o se declara desierto el recurso, debe darle el trámite correspondiente al Grado de Jurisdicción[2]. 

Esta institución procesal, persigue unos principios y fines en sí misma, no sólo en la rama del derecho público, sino en la demás ramas del derecho, los cuales han sido delimitados por la Corte Constitucional, tales son:

1.    En lo referente a material laboral, busca  la protección de los derechos mínimos o ciertos e indiscutibles del trabajador;

2.    Tratándose del derecho público, garantizar el interés colectivo, asociado a la defensa de los derechos y del patrimonio de las entidades públicas, persiguiendo en todo momento la moralidad pública;

3.    En cuanto a las partes procesales, persigue la protección de algunos sujetos procesales que se encuentren en alguna situación o posición desventajosa, desde el punto de vista de sus derechos procesales, como los representados por curador ad litem, a quienes se les decreta la interdicción, o tengan la condición de campesinos con intereses vinculados a la explotación de pequeñas propiedades rurales, etc.[3]

El Grado jurisdiccional de Consulta, no fue consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437-2011) lo cual da lugar a preguntarse ¿ha desaparecido esta figura garante de la protección de los intereses estatales?

A este respecto podemos responder al interrogante, presentando dos tesis. La primera la cual afirma  tácitamente que esta institución no ha desaparecido puesto que el CPACA en su artículo 306  reguló que en los aspectos no contemplados por el código, se seguirá el Código de Procedimiento Civil  en lo que fuere compatible; el artículo 386 del CPC establece el Grado de Jurisdicción de Consulta con el superior de las sentencias adversas de primera instancia contra la Nación, departamentos, distritos especiales y los municipios, siempre que no sean apeladas, independientemente si la ley 1437 omitió asignar la competencia en los tribunales o en el Consejo de Estado.

La segunda tesis, a la cual me adhiero, sugiere que el Grado de Jurisdicción desapareció, ya que sí la voluntad del legislador fue suprimir la Consulta que había existido en la legislación anterior, no cabe  remisión alguna. 

Aunque se llame la atención sobre la remisión hecha por el CPACA al CPC, queda sin piso la primera tesis arriba mencionada, en cuanto a que el Código de Procedimiento Civil ha sido derogado por el Código General del Proceso, el cual a su vez, en palabras de Doctor Ramiro Bejarano, abolió la figura del Grado Jurisdiccional de Consulta[4] 

Si bien soy partidario de esta postura, debo aclarar que la protección a los intereses del Estado no ha desaparecido, máxime cuando la institución en estudio desapareció tanto del ordenamiento administrativo como del civil, ésta subsiste en otra jurisdicción cual es la laboral, en la cual procede cuando las sentencias de primera instancia son totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario y no son apeladas. También, -y para el caso que nos comporta- serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando son adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante (art. 69 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social). En esta jurisdicción, la Consulta cuando se trata de la Nación o sus entes arriba mencionados como parte, es forzosa, obligada e incondicionada. La Consulta en beneficio de la Nación, departamentos o municipios, en la jurisdicción laboral, tiene como fin último garantizar el interés público[5]; y a diferencia de los motivos de Consulta en sentencias desfavorables al trabajador, donde la decisión deberá ser totalmente adversa, el Estado tiene a su favor, que la providencia simplemente deberá contener una minúscula adversidad a la Nación.

En síntesis, aunque existan diferentes posiciones sobre la desaparición de la Consulta, donde algunos tratadistas como el Doctor Ciro Norberto Güecha[6], afirman que desapareció, la tesis sobre la derogatoria de la figura en estudio es la que prevalece, aunque con algunas salvedades; de cierto modo tal aseveración sobre la desaparición es parcialmente correcta, puesto que la institución sí se derogó, pero sólo  del ordenamiento contencioso-administrativo, pues tal garantía, como se expuso anteriormente, subsiste en la jurisdicción laboral, contenida en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, presentando una exigencia menor de presupuestos, a la que exigía el Decreto 01 de 1984; es por semejante razón, que los intereses del Estado no se encuentran desamparados, lo que sí sucede, es que su protección, tratándose de esta institución jurídica, ya no se halla en manos del juez contencioso-administrativo.

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[1] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. (2004) Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III. Departamento de publicaciones Universidad Externado de Colombia.

[2] PALACIO HINCAPIE, Juan Ángel. (2006) Derecho Procesal Administrativo. Librería Sánchez Jurídica.

[3]  VAZQUEZ ACEVEDO, José. Oficio PAD N° C-202-2010. Coordinación jurídica militar, Quinta División Ejército Nacional.

[4] BEJARANO GUZMÁN, Ramiro (2012) Código General del Proceso y Código de Procedimiento Civil, Cuadro Comparativo Actualizado con las Correcciones del Decreto 1736 de 2012. P 378. Publicaciones Universidad Externado.

[5] ISAZA CADAVID, Germán. (2014) Derecho Laboral Aplicado. Décima octava edición. Leyer.

[6] GÜECHA MEDINA, Ciro. (2014) Derecho Procesal Administrativo, tercera Edición. Editorial Ibañez.